TE Vwgh Erkenntnis 2008/11/12 2005/12/0241

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des Dr. R F in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 14. Oktober 2005, Zl. BMVIT-1.919/0009-I/CS5/2005, betreffend Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung nach Verbesserung des Vorrückungsstichtages, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Ministerialrat in Ruhe in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie.

Zur Vorgeschichte wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf deren Darstellung im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 2005, Zl. 2003/12/0243, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis wurde ausgesprochen, dass entgegen dem Wortlaut des § 12 Abs. 2f GehG in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2001- Universitäten, BGBl. I Nr. 87, sämtliche Dienstzeiten, die bei einer vergleichbaren Einrichtung eines anderen Mitgliedstaates zurückgelegt wurden, ohne zeitliche Einschränkung bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtages zu berücksichtigen sind.

Daraufhin ersuchte der Beschwerdeführer die belangte Behörde mit Eingabe vom 15. April 2005 um die volle Berücksichtigung seiner Vordienstzeiten und um entsprechende Verbesserung seiner besoldungsrechtlichen Stellung.

Mit Bescheid vom 10. Oktober 2005 verbesserte die belangte Behörde den bisherigen Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1994 von 22. Juli 1974 auf den 7. Februar 1973. Letztlich wurden damit sämtliche vom Beschwerdeführer im Ausland verbrachten Dienstzeiten (Zivildienst in G/Deutschland vom 2. November 1967 bis 30. April 1969 sowie die Zeit der Forschungstätigkeit in Frankreich vom 1. April 1983 bis 31. Dezember 1984) antragsgemäß bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtages gemäß § 12 Abs. 2f GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 176/2004 zur Gänze berücksichtigt. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 14. Oktober 2005 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Verbesserung seiner besoldungsrechtlichen Stellung im Zusammenhang mit der auf Grund des Art. 7 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft mit Bescheid vom 10. Oktober 2005 erfolgten Verbesserung des Vorrückungsstichtages auf den 7. Februar 1973, abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1988 in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis durch Ernennung auf eine Planstelle eines Rates (Dienstklasse VI, Verwendungsgruppe A) im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung - Universitäten übernommen worden. Seine Definitivstellung sei mit Bescheid vom 12. Jänner 1989 erfolgt. Mit Wirksamkeit vom 1. Juli 1991 sei der Beschwerdeführer zum Oberrat auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VII, im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung - Universitäten und mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1997 zum Ministerialrat auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VIII, im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Wissenschaft, Verkehr und Kunst - Zentralleitung ernannt worden.

Die Beförderung sei ein rechtsbegründender Akt. Es bestehe darauf kein Rechtsanspruch, sondern es handle sich um einen im Ermessen der Behörde liegenden rechtsgestaltenden Akt. Eine Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung infolge der Anrechnung von Zeiten komme jedoch nur insoweit zum Tragen, als für die Vorrückung gemäß § 8 Abs. 1 GehG der Vorrückungsstichtag maßgebend sei. Für die Beförderung des Beamten in die Dienstklasse VII oder VIII seien für die Vorrückung die von § 8 leg. cit. abweichenden Vorrückungsbestimmungen des § 127 GehG und somit nicht mehr der Vorrückungsstichtag maßgebend. Demnach sei für den Beschwerdeführer als Beamten in der Verwendungsgruppe A eine Zeitvorrückung nur bis zur Dienstklasse VI möglich.

Die Verbesserung seines Vorrückungsstichtages auf den 7. Februar 1973 sei mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1994 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei er bereits in die Dienstklasse VII durch Beförderung ernannt gewesen, weshalb der verbesserte Vorrückungsstichtag keine nachträgliche Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers bewirke.

Weder aus dem EG-Vertrag noch aus der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68, sei ein wirksames Gebot ableitbar, wonach im Ermessen der Dienstbehörde liegende Ernennungsakte als mit Wirksamkeit an anderen (für den Beamten optimaleren) Zeitpunkten vorgenommen zu gelten hätten. Es sei gemeinschaftsrechtlich nicht geboten, im Wege einer Neugestaltung einer fiktiven Laufbahn eine Optimalvariante für einen Beamten zu errechnen und dabei zu Grunde zu legen, dass dieser - ausgehend von einer längeren für die Vorrückung maßgebenden Dienstzeit - zum jeweils frühesten Zeitpunkt in die Dienstklasse VII bzw. VIII ernannt worden wäre. Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechtes bewirkten keine zeitliche Verschiebung des Wirksamkeitsbeginns bereits durchgeführter Personalmaßnahmen - wie zum Beispiel einer Beförderung. Unmittelbare Wirkungen des Gemeinschaftsrechtes, die dazu führten, dass diese Ernennungsakte des Dienstgebers als zu anderen Zeitpunkten gesetzt anzusehen wären, seien nicht erkennbar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z.

2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

     § 113a GehG, BGBl. Nr. 54/1956 in der Fassung BGBl. I

Nr. 176/2004 lautet auszugsweise:

     "Vorrückungsstichtag und europäische Integration

§ 113a. (1) Weist ein Beamter des Dienststandes oder des Ruhestandes Vordienstzeiten

1. gemäß § 12 Abs. 2 Z 1 oder Z 4 lit. d, e oder f in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 127/1999 auf, die er in einem Beschäftigungsausmaß von weniger als der Hälfte des für Vollbeschäftigung vorgeschriebenen Beschäftigungsausmaßes zurückgelegt hat, oder

2. gemäß § 12 Abs. 2 Z 1 lit. a oder Abs. 2f in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2001, oder

3. gemäß § 12 Abs. 2f Z 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 130/2003, oder

4. gemäß § 12 Abs. 2f Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 176/2004

auf, die noch nicht nach einer anderen Bestimmung zur Gänze für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages berücksichtigt worden sind, und die nun auf Grund des jeweils angeführten Bundesgesetzes zur Gänze zu berücksichtigen sind, ist auf seinen Antrag der Vorrückungsstichtag entsprechend zu verbessern.

(2) Antragsberechtigt sind weiters

1.

bei Zutreffen der Voraussetzungen auch ehemalige Beamte und

2.

Personen, denen als Angehörige oder Hinterbliebene ein Versorgungsanspruch nach einem von Abs. 1 erfassten Beamten oder ehemaligen Beamten zusteht.

Zuständig ist in beiden Fällen jene Dienstbehörde, die zuletzt für die Beamten zuständig war.

(3) Rechtswirksam sind Anträge

1.

gemäß Abs. 1 Z 1, wenn sie vor Ablauf des 31. Juli 2003,

2.

gemäß Abs. 1 Z 2, wenn sie vor Ablauf des 31. Juli 2002,

3.

gemäß Abs. 1 Z 3 oder Z 4, wenn sie vor Ablauf des 31. Dezember 2005

gestellt werden.

(4) Eine Verbesserung des Vorrückungsstichtages wird rückwirkend mit Beginn des Dienstverhältnisses, frühestens jedoch mit nachstehendem Datum wirksam:

1.

in den Fällen des Abs. 1 Z 1 mit 1. Jänner 1994,

2.

in den Fällen des Abs. 1 Z 2

              a)              soweit die Verbesserung auf einer Anrechnung von Zeiten eines Dienstverhältnisses zu einem inländischen Gemeindeverband oder einer nach § 12 Abs. 2f vergleichbaren Einrichtung beruht, mit 1. Jänner 1999,

              b)              soweit die Verbesserung auf einer Anrechnung anderer von § 12 Abs. 2f erfasster Zeiten beruht, mit 1. Jänner 1994,

3.

in den Fällen des Abs. 1 Z 3 mit 1. Juni 2002,

4.

in den Fällen des Abs. 1 Z 4 mit Wirksamkeitsbeginn des Beitrittes zum Europäischen Wirtschaftsraum oder zur Europäischen Union.

(5) Führt eine rückwirkende Verbesserung des Vorrückungsstichtages nach den Abs. 1 bis 4 zu einer Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung, ist diese an Stelle der nach dem bisherigen Recht maßgebenden besoldungsrechtlichen Stellung für allfällige Überleitungsmaßnahmen und Bemessungen von Abfertigungen oder von Pensionsleistungen maßgebend. Bereits durchgeführte derartige Maßnahmen sind von Amts wegen unter Berücksichtigung der geänderten besoldungsrechtlichen Stellung mit Rückwirkung auf den Tag ihrer seinerzeitigen Wirksamkeit entsprechend zu verbessern.

..."

Gemäß § 175 Abs. 46 Z. 2 GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 176/2004 tritt unter anderem § 113a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 176/2004 mit 1. Mai 2004 in Kraft.

Bei der im Beschwerdefall gegebenen Sachverhaltskonstellation konnte die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages (7. Februar 1973 statt 22. Juli 1974) nicht zu einer Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers führen:

Bereits mit Erkenntnis vom 13. September 2006, Zl. 2004/12/0029, hat der Verwaltungsgerichtshof darauf hingewiesen, dass er in seinen Erkenntnissen vom 31. März 2006, Zl. 2003/12/0012, und vom 18. Dezember 2003, Zl. 2002/12/0196, auf deren Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, zum Ausdruck gebracht hat, dass die einfachgesetzliche Rechtslage des § 12 Abs. 2f iVm § 113 Abs. 10 und Abs. 12 (im Beschwerdefall: § 113a Abs. 1 und Abs. 4) GehG 1956 eine rückwirkende Laufbahnverbesserung nicht vorsieht. Eine solche Betrachtungsweise ist auch nicht auf Grundlage des Gemeinschaftsrechts geboten. Weder aus dem EG-Vertrag noch aus der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaften ist ein wirksames Gebot ableitbar, wonach im Ermessen der Dienstbehörde liegende Ernennungsakte als mit Wirksamkeit an anderen (für den Beamten optimalen) Zeitpunkten vorgenommen zu gelten hätten.

Im Beschwerdefall erfolgte eine Verbesserung des Vorrückungsstichtages auf Grund des rechtskräftigen Bescheides der belangten Behörde vom 10. Oktober 2005 mit Wirkung vom 1. Jänner 1994. Die bereits zuvor vorgenommene Beförderung in die Dienstklasse VII (im Beschwerdefall mit Wirksamkeit vom 1. Juli 1991) erfolgte nicht auf Grund einer gesetzlichen Automatik, wie zum Beispiel in einem System reiner Zeitvorrückung, sondern in Form eines im Ermessen der Behörde liegenden rechtsgestaltenden Aktes (Ernennung mit Bescheid). Ein materiellrechtlicher Anspruch des Beschwerdeführers bestand weder auf eine Beförderung in die Dienstklasse VII noch auf eine solche Beförderung zu einem bestimmten (frühest möglichen) Zeitpunkt. Dasselbe gilt für die Beförderung in die Dienstklasse VIII. Wie in den vorgenannten Erkenntnissen bereits ausgesprochen kann es auch im Beschwerdefall nicht als rechtswidrig erachtet werden, wenn die belangte Behörde davon ausgegangen ist, dass sich die Einstufung des Beschwerdeführers im Dienstklassensystem ab 1. Jänner 1994 nicht geändert hat.

In der vorliegenden Beschwerde wird nunmehr argumentiert, Aussagen über hypothetische Verläufe in der Vergangenheit könnten prinzipiell nicht mit absoluter Sicherheit getroffen werden. Gerade hier sei jedoch eine Annäherung an eine sichere Aussage in einem Ausmaß möglich, wie das überhaupt kaum je vorkomme. Schon generell überschreite die Einhaltung der Beförderungsrichtlinien jene 99 %, die in der Judikatur der ordentlichen Gerichte mit "an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" gleichgesetzt würden. Nehme man die persönliche Bewährung des Beschwerdeführers als Beamter hinzu, so bleibe faktisch höchstens noch ein infinitesimales Unsicherheitselement, rechtlich aber überhaupt keines. Dies im Hinblick darauf, dass für eine Fiktion des Unterbleibens einer entsprechend früheren Beförderung eine offenkundig willkürliche Abweichung von der allgemeinen Handhabung der Beförderungsrichtlinien angenommen werden müsste.

Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen erstmals in der Beschwerde erstattet wurde, ist dem zu entgegnen, dass weder die einfachgesetzlichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes noch das Gemeinschaftsrecht Regelungen enthalten, die eine fiktive Verbesserung der Laufbahn eines Beamten hinsichtlich der durch Ernennung erfolgten Beförderungen anordnen oder gebieten würden. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Beförderung fiktiv mit dem für den Beamten bestmöglichen Zeitpunkt oder mit dem an "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" anzunehmenden Zeitpunkt erfolgt, eine fiktive Laufbahnverbesserung ist vielmehr überhaupt nicht vorgesehen oder geboten. Auch mit diesem Vorbringen wurde daher eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht dargetan.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 12. November 2008