TE Vwgh Erkenntnis 2008/11/20 2007/09/0247

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde des S A in L, vertreten durch Mag. Bernhard Graf, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, Liechtensteinerstraße 27, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 7. Dezember 2005, Zl. uvs- 2005/18/2715-2, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 7. Dezember 2005 wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Landeck vom 31. August 2005 schuldig erkannt, als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft mbH in St. Anton/A dafür verantwortlich zu sein, dass diese Gesellschaft einen namentlich genannten bulgarischen Staatsangehörigen jedenfalls in der Zeit vom 4. Jänner 2005 bis zum 11. Jänner 2005 in dem von ihr betriebenen Lokal beschäftigt habe, ohne dass diese Gesellschaft im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Anzeigebestätigung für den Ausländer und dieser auch nicht im Besitz eines Befreiungsscheines, eines Niederlassungsnachweises, einer Arbeitserlaubnis oder einer Zulassung als Schlüsselkraft gewesen sei. Er habe dadurch die Bestimmungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, begangen und sei nach § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG in der angeführten Fassung zu einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (im Uneinbringlichkeitsfalle Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen) zu bestrafen gewesen.

Auf Grund der von ihr durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung traf die belangte Behörde folgende Feststellungen:

"Die Firma Pizzeria Ristorante D Gaststättenbetriebs GmbH betreibt in 6850 St. Anton a.A., eine Pizzeria. Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Vom 24.12.2004 bis 11.01.2005 - Kontrolle durch das Zollamt Innsbruck -

wurde der bulgarische Staatsangehörige B T H unter dem Namen T C, auf den der gefälschte griechische Pass mit der Nr. L 123491 ausgestellt worden war, als Küchenhilfe in der Pizzeria beschäftigt. Diese Person wurde schon vom 19.01.2004 bis 29.02.2004 unter dem griechischen Namen T C in der Pizzeria beschäftigt, wobei für beide Beschäftigungszeiträume jeweils Meldungen an die Tiroler Gebietskrankenkasse nach § 33 Abs. 1 ASVG betreffend den griechischen Namen T C erfolgt sind.

Für die Beschäftigung des in Wahrheit bulgarischen Staatsangehörigen, nämlich richtiger Name H B T, war weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft, eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein noch ein Niederlassungsnachweis gegeben."

Nach ausführlicher Darlegung ihrer beweiswürdigenden Überlegungen führte die belangte Behörde rechtlich aus, dass der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG in objektiver Hinsicht erfüllt sei und der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer nach § 9 Abs. 1 VStG für die von ihm vertretene Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Im Rahmen der Beurteilung des dem Beschwerdeführer anzulastenden Verschuldens verwies die belangte Behörde auf den Umstand, dass Delikte der in Rede stehenden Art Ungehorsamsdelikte seien, bei denen der Beschuldigte zu behaupten und glaubhaft zu machen habe, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe. Nach seinen eigenen Angaben habe er anlässlich des im Rahmen der Kontrolle geführten Telefongespräches - auf den (richtigen bulgarischen) Namen des hier in Rede stehenden Ausländers angesprochen - mitgeteilt, dass er diese Person schon kenne, allerdings als griechischen Staatsangehörigen. Aus dieser Aussage ergebe sich aber, dass dem Beschwerdeführer der bulgarische Name des betreffenden Ausländers bekannt gewesen sei, sodass seine Behauptung nicht nachvollziehbar sei, er habe diesen Ausländer lediglich als griechischen Staatsangehörigen unter griechischem Name gekannt, zumal dieser griechische Name vollkommen anders gelautet habe. Es wäre in diesem Falle vielmehr zu erwarten gewesen, dass er gegenüber dem Zollbeamten angegeben hätte, diesen (ihm vorgehaltenen bulgarischen) Namen des Ausländers nicht zu kennen. Dieser sei bereits in der Vorsaison im Betrieb beschäftigt worden. Dabei sei nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer als vormaliger mazedonischer Staatsbürger anlässlich der Kontakte bzw. Gespräche mit diesem Ausländer nicht hätte erkennen können, dass es sich dabei nicht um einen Griechen, sondern um einen Bulgaren handle. Im Übrigen habe er selbst darauf verwiesen, dass der Ausländer im Betrieb auch mit seinem bulgarischen Vornamen angesprochen worden sei. Auch die weiteren Betriebsangehörigen hätten anlässlich ihrer Einvernahme die Beschäftigung eines bulgarischen Staatsangehörigen in keiner Weise in Abrede gestellt. Hätten sie gemeint, es habe sich bei diesem um einen griechischen Staatsangehörigen gehandelt, hätten sie auf diesen Umstand sicherlich hingewiesen. Somit ergebe sich eindeutig, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, mangelndes Verschulden zu belegen, weshalb ihm zumindest Fahrlässigkeit anzulasten gewesen sei.

Im Hinblick auf die Verkürzung des zur Last gelegten Tatzeitraumes sei die Strafe auf die Mindeststrafe herabzusetzen gewesen. Eine Anwendung des § 20 VStG sei nicht angezeigt gewesen, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe keineswegs beträchtlich überwögen; auch die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG sei nicht in Betracht gekommen, da nicht davon gesprochen werden könne, dass das Verschulden des Beschwerdeführers lediglich geringfügig und die Folgen der Übertretung unbedeutend gewesen seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete, von diesem nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 6. Juni 2006, B 336/06-3, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur weiteren Behandlung abgetretene und über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzte Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, in der Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Beschwerdeausführungen lassen sich im Wesentlichen dahin zusammenfassen, zu Unrecht sei die belangte Behörde vom Vorliegen eines Verschuldens des Beschwerdeführers ausgegangen, zumal dieser von der wahren Identität und Staatsangehörigkeit des von der von ihm vertretenen Gesellschaft beschäftigten Ausländers keine Ahnung gehabt habe. Er sei trotz des ihm von den Kontrolleuren vorgehaltenen (richtigen) bulgarischen Namens des Ausländers davon ausgegangen, es habe sich bei ihm um einen griechischen Staatsangehörigen gehandelt, zumal ihm dieser auch einen (gefälschten) griechischen Reisepass vorgewiesen habe.

Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Dass der betreffende Ausländer tatsächlich als Hilfskoch zumindest in der aus dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ersichtlichen Zeit in dem Gastbetrieb, welcher von der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft geführt wird, tätig war, wird in der Beschwerde nicht mehr bestritten.

Das sowohl unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit als auch unter jenem einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erstattete Vorbringen richtet sich ausschließlich gegen das dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemachte Verschulden an der objektiven Verletzung der Bestimmungen des AuslBG.

Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört, da zur Verwirklichung ihres Tatbestandes weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", bei denen im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2005, Zl. 2003/09/0158, und die dort wiedergegebene Judikatur).

Der Beschwerdeführer hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich mit den gesetzlichen Vorschriften soweit vertraut zu machen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung des Ausländers gewährleistet ist. Die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer einmal ein griechischer Reisepass vorgelegt worden ist, auf Grund dessen er der Meinung war, es handle sich um einen griechischen Staatsangehörigen, reicht zu seiner Entlastung allein nicht aus, zumal ihm ja auf Grund des Umstandes, dass sich der Ausländer tatsächlich mit einem anderen als dem im Pass ausgewiesenen Namen rufen ließ, hätte auffallen müssen, dass möglicherweise auch die Identität des Ausländers nicht jener im Pass ausgewiesenen entsprach. Die belangte Behörde hat auch schon zutreffend darauf verwiesen, dass dem Beschwerdeführer als ehemaligem mazedonischen Staatsangehörigen Zweifel auf Grund der mangelnden griechischen Sprachkenntnisse des Ausländers hätten kommen müssen, auch wenn er selbst diese Sprache selbst nicht spricht. Dass ihm zumindest der Sprachklang unbekannt oder verwechslungsfähig gewesen wäre, behauptete er nicht. Dass bei Beschäftigung ausländischer Personen insbesondere zur Hintanhaltung illegaler Ausländerbeschäftigung besondere Sorgfalt geboten ist, ist allgemein bekannt. Es musste daher auch dem Beschwerdeführer im Rahmen seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit klar sein, dass in diesem Bereich besonderes Augenmerk auf Unregelmäßigkeiten zu legen ist. Die Beschwerdeausführungen beschränken sich aber nur darauf, den Sachverhalt aus der Perspektive des Beschwerdeführers darzulegen, gewichtige Argumente gegen die Schlüssigkeit der Überlegungen der belangten Behörde zeigt sie nicht auf. Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde es auf Grund all dieser Umstände als nicht ausreichend wertete, das mangelnde Verschulden des Beschwerdeführers im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darzutun.

Aus diesem Grunde erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 20. November 2008