TE Vwgh Erkenntnis 2008/11/25 2007/06/0074

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des JS in L, vertreten durch Muhri & Werschitz Partnerschaft von Rechtsanwälten GmbH in 8010 Graz, Neutorgasse 47, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 8. Jänner 2007, Zl. FA13B-12.10-L-306/2007-1, betreffend Beseitigungsauftrag gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde L, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines Grundstückes in der mitbeteiligten Stadtgemeinde, auf dem sich ein Wohngebäude und östlich davon ein Nebengebäude befindet.

Bei einer baubehördlichen Überprüfung auf dem Grundstück des Beschwerdeführers am 31. Oktober 2005, bei der auch der Beschwerdeführer und ein amtlicher Bausachverständiger anwesend waren, wurde festgestellt, dass das Nebengebäude ca. 40 cm mit der südöstlichen Gebäudeecke und ca. 75 cm mit der südwestlichen Gebäudeecke von der südlichen Grundgrenze zum Grundstück Nr. 148/5, KG G., entfernt sei. Die Abstände zu den anderen Grundgrenzen seien wesentlich größer als vom Baugesetz gefordert. Dieses Nebengebäude habe eine Länge von ca. 5,60 m, eine Breite von ca. 5,35 m und eine Traufenhöhe von ca. 2,50 m. Die Umfassungswände bestünden aus verputztem Mauerwerk und die Dacheindeckung aus Welleternit. Die Dachform des Gebäudes sei ein abgesetztes Satteldach. Der Gebäudeabstand zu der vom Nachbarn an der gemeinsamen Grundgrenze geplanten bzw. bereits teilweise fertig gestellten Garage betrage ca. 40 cm.

Vom amtlichen Sachverständigen werde festgestellt, dass das Nebengebäude im Lageplan der Einreichung für die Erteilung der Bewilligung für den Anschluss der Hauskanalanlage vom 29. Oktober 1973, mit einer Grundrissabmessung von ca. 5,20 m x 4,20 m dargestellt worden sei. Da das jetzige Nebengebäude wesentlich größere Abmessungen als im Lageplan aus dem Jahre 1973 dargestellt aufweise, müsse davon ausgegangen werden, dass das gegenständliche Gebäude in den Jahren ab 1973 umgebaut worden sei und dafür keine Baubewilligung vorliege (die Vergrößerung des Nebengebäudes sei aus dem Vermessungsplan des Dipl. Ing. R.B., der im Zuge der Einreichung des Bauvorhabens des Nachbarn erstellt worden sei, zu entnehmen).

Durch das gegenständliche Ermittlungsverfahren solle der genaue Zeitpunkt des Um- und Zubaues dieses Hofobjektes festgestellt werden. Zur Vorbereitung der verfahrensgegenständlichen Erhebung habe der Beschwerdeführer ausgeführt, dass das Nebengebäude von seiner Großmutter im Jahre 1942 oder 1943 errichtet worden sei. Im Jahre 1962 sei es durch den Vater des Beschwerdeführers (RS) zu einer Erweiterung des Nebengebäudes gekommen. Seit diesem Zeitpunkt seien an diesem Nebengebäude keine weiteren Zubauten erfolgt, es bestehe seit 1962 in der gleichen Form.

Der Beschwerdeführer legte bei dieser Erhebung auch eine nach seinen Angaben von seinem Vater gefundene Rechnung der Firma H. betreffend Baumaterial aus dem Jahre 1962 über den damaligen Ankauf diverser Baumaterialien vor. Des Weiteren sei für das gegenständliche Nebengebäude eine Versicherungspolizze aus dem Jahre 1967 vorhanden, in der es als "Nebengebäude massiv Eternit" bezeichnet werde.

In der Folge sind von der erstinstanzlichen Behörde verschiedene vom Beschwerdeführer namhaft gemachte Nachbarn zu der Frage einvernommen worden, wann die in Frage stehende Erweiterung des Nebengebäudes auf dem Grundstück des Beschwerdeführers erfolgt sei. Die meisten Zeugenaussagen ergaben, dass die Betreffenden keine Erinnerung daran hatten, wann und welche Bautätigkeiten allenfalls auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers im Hinblick auf das Nebengebäude stattgefunden hätten. Im Unterschied dazu gab der Zeuge OP in seiner Einvernahme am 21. November 2005 an, er könne sich an Bautätigkeiten auf dem Grundstück des Beschwerdeführers im Hinblick auf das Nebengebäude insoweit erinnern, als es zweimal umgebaut worden sei. Der erste Umbau sei kurz nachdem der Beschwerdeführer Besitzer der Liegenschaft geworden sei, erfolgt (an die Jahreszahl könne er sich nicht erinnern). Der zweite Umbau sei im Zuge der Fassadenrenovierung erfolgt, er glaube, es sei ca. in den Jahren 1980 bis 1982 gewesen.

Der Vater des Beschwerdeführers, RS, gab am 22. November 2005 vor der erstinstanzlichen Behörde an, dass er von 1939 bis 1947 auf dem Grundstück gewohnt habe und seit 1947 in Donawitz wohne. Er wisse auch nicht mehr, wann das hofseitige Nebengebäude vergrößert bzw. ausgebaut worden sei. Er könne sich an die Rechnung, die ihm vorgelegt werde, und zwar von der Firma H. vom 20. Juli 1962 nicht erinnern. Er hätte auch nie mit Rechnungen betreffend das verfahrensgegenständliche Grundstück zu tun gehabt. Er wisse daher weder, welche Materialien von dieser Rechnung umfasst gewesen seien, noch was mit diesen Materialien tatsächlich gebaut worden sei. Die Hausfassadensanierungsarbeiten seien jedenfalls nach 1975 und vor 1984 getätigt worden. Nach seiner Erinnerung seien die Fenster auf der Ostseite des Hauptgebäudes, die ihm auf einem Foto gezeigt worden seien, im Zuge der Hausfassadensanierungsarbeiten erneuert worden.

Die Mutter des Beschwerdeführers HS sagte gleichfalls am 22. November 2005 aus, sie könne sich weder erinnern, wann das hofseitige Nebengebäude vergrößert bzw. ausgebaut worden sei, noch wann die Hausfassadensanierung des Hauptgebäudes stattgefunden habe. Ihre Schwiegermutter habe ihr das Betreten des Grundstückes verboten. Solange diese am Leben gewesen sei (bis 1984), habe sie sich um dieses Grundstück nicht gekümmert.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde erteilte dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 31. Jänner 2006 gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG den Auftrag, das östlich des Wohnhauses und im Mittel ca. 55 cm von der südlichen Grundgrenze errichtete Nebengebäude mit einer Abmessung von ca. 5,60 m x ca. 5,35 m und einer Traufenhöhe von ca. 2,50 m auf der Liegenschaft B-Gasse 31, Grundstück Nr. 161 und 148/6, KG G., bis längstens 10 Monate nach Rechtskraft dieses Bescheides zu beseitigen.

Die erstinstanzliche Behörde führte nach Wiedergabe der Feststellungen im Rahmen der baupolizeilichen Überprüfung des vorliegenden Nebengebäudes vom 31. Oktober 2005 und der eingeholten Zeugenaussagen im Wesentlichen aus, es werde nicht in Frage gestellt, dass auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft in den Kriegsjahren ein Nebengebäude mit den Abmaßen von ca. 5,20 m x 4,20 m errichtet worden sei. Die Vergrößerung des Nebengebäude wurde - entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers - aus den im Folgenden angeführten Umständen dahingehend angenommen, dass sie wesentlich später als im Jahr 1969 erfolgt sei:

In der Rechnung der Fa. H. seien 7 Tafeln Welleternit grau mit den Abmessungen 2500/920 mm und 7 Tafeln Welleternit grau mit den Maßen 2000/920 mm angeführt. Mit der angeführten Menge könne man unter Berücksichtigung der Übergriffe bei den Plattenstößen nur das Altbestandsgebäude mit den Ausmaßen ca. 5,20 m x 4,20 m eindecken, nicht aber das gegenständliche Nebengebäude mit den Maßen ca. 5,60 m x 5,35 m. Bei einer Plattenbreite von 920 mm und 7 Platten und einem Stoßübergriff von ca. 50 mm könne ein Gebäude bis zu einer Länge von ca. 5,70 m, bei einer Plattenlänge von 2500 mm und 2000 mm bei einem Übergriff von 100 mm nur ein Dach von einer Breite von 4,40 m eingedeckt werden. Somit sei 1962 nur der Altbestand mit den Maßen 5,20 m x 4,20 m eingedeckt worden und habe sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der letztmaligen Renovierung und Vergrößerung im Jahre 1962 geirrt.

Weiters werde festgehalten, dass 1962 die Welleternitplatten 5 Wellen aufgewiesen hätten und erst in den späteren Jahren die Produktion auf Platten mit 6 Wellen umgestellt worden sei. Dies decke sich auch augenscheinlich mit dem Abwitterungszustand der Platten zwischen dem westseitigen Altbestand, der 1962 mit Eternitplatten mit 5 Wellen, und dem ostseitigen Zubau, der offensichtlich in späteren Jahren errichtet und bereits mit Eternitplatten mit 6 Wellen eingedeckt worden sei.

Die Befragung der von der Vertreterin des Beschwerdeführers genannten Zeugen (u.a. die Eltern des Beschwerdeführers) habe keine Bestätigung dahingehend gebracht, dass der Bauumfang des Nebengebäudes seit 1962 gleich geblieben sei, wie dies im schriftlichen Vorbringen vom 20. Oktober 2005 behauptet worden sei. Nur der Vater des Beschwerdeführers habe erklärt, dass zwischen 1975 und vor 1984 Fassadensanierungsarbeiten durchgeführt und die Fenster an der Ostseite des Wohngebäudes erneuert worden seien, und dass die alten Fensterstöcke geblieben seien. Der Vater des Beschwerdeführers habe sich an die vom Beschwerdeführer vorgelegte Rechnung aus dem Jahre 1962 nicht erinnern können und habe darauf hingewiesen, dass er mit Rechnungen betreffend die verfahrensgegenständliche Liegenschaft nichts zu tun gehabt habe. Wenn die Vertreter des Beschwerdeführers meinten, der Vater habe die Fragestellung der Behörde akustisch und damit auch inhaltlich nicht bzw. unrichtig verstanden, da er schlecht höre und es ihm peinlich sei nachzufragen, entspreche dies nach Ansicht der erstinstanzlichen Behörde nicht den Tatsachen. Bei der Befragung des Vaters des Beschwerdeführers als Zeugen seien die Fragen laut, klar und deutlich vorgetragen und immer nachgefragt worden, ob die Frage verstanden worden sei, bis der Zeuge die Frage wiederholt habe.

Der Zeugenaussage des Vaters des Beschwerdeführers könne entnommen werden, dass die Fassade in den Jahren 1975 bis 1984 saniert worden sei und zumindest an der Ostseite des Wohngebäudes neue Fenster eingebaut worden seien. Diese Aussage decke sich hinsichtlich des Ausführungszeitraumes auch mit der Aussage des von der Baubehörde geladenen Zeugen OP, der angebe, dass das Nebengebäude zweimal umgebaut worden sei, das zweite Mal nach seiner Erinnerung in den Jahren 1980 bis 1982.

Anhand der unterschiedlichen Fenster in der Ost- und Westfassade des Nebengebäudes sei erkennbar, dass die baulichen Vergrößerungen in diesen angeführten Jahren durchgeführt worden seien. In der Westfassade befinde sich noch ein altes Drehflügelfenster, in der Ostfassade sei bereits ein Drehkippfenster eingebaut worden. Auf Grund der gleichen Bauart des Fensters wie in der Ostfassade des Wohnhauses sei davon auszugehen, dass der Zubau zum Nebengebäude in den Jahren ab 1978, im selben Zeitraum wie die Durchführung der Wohnhaussanierung, errichtet worden sei.

Wenn man die Luftbilder aus dem Jahre 1978 mit dem aktuellen Luftbild (aus dem Jahre 2003) vergleiche, könne man erkennen, dass der Grundriss des Nebengebäudes 1978 ein Rechteck gewesen sei, während auf dem aktuellen Luftbild eindeutig die Form eines quadratischen Grundrisses erkennbar sei, so wie das Nebengebäude derzeit bestehe. Somit stimmten auch die Luftbilder mit den angeführten Aussagen des Vaters des Beschwerdeführers und von OP "bezogen auf die Jahreszahl", annähernd überein.

Weiters sei mit Bauansuchen vom 29. Oktober 1973 bei der mitbeteiligten Stadtgemeinde die Erteilung der Baubewilligung für den Anschluss der Hauptkanalanlage auf dem verfahrensgegenständlichen Baugrundstück beantragt worden. Dem Ansuchen sei ein Einreichplan, erstellt im Oktober 1973, vom Bauunternehmer Ing. R.T. angeschlossen. Auf diesem befinde sich ein Lageplan im Maßstab 1:1000, auf dem das gegenständliche Nebengebäude mit den Maßen ca. 5,20 m x 4,20 m heraus messbar sei. Somit stehe eindeutig fest, dass die Vergrößerung des Nebengebäudes jedenfalls nach 1973 durchgeführt worden sei. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geäußerten Zweifel über die maßstabsgetreue Wiedergabe des Lageplanes sowie in Bezug auf die Heranziehung alter Pläne sei festzustellen, dass ein Einreichplan ein Dokument sei und die Richtigkeit der Darstellung sowohl durch die Unterschrift des Planverfassers als auch des Bauwerbers bestätigt werde.

Für die erstinstanzliche Baubehörde stehe somit eindeutig fest, dass das Nebengebäude in den Jahren ab 1978 errichtet worden sei und keinesfalls, wie von der Vertreterin des Beschwerdeführers behauptet, vor dem 1. Jänner 1969. Dieses Nebengebäude könne daher nicht als rechtmäßig im Sinne des § 40 Abs. 1 Stmk. BauG angesehen werden. Es sei gemäß § 57 Abs. 1 Stmk. Bauordnung 1968 bewilligungspflichtig gewesen. Es besitze keinen Konsens und sei auf Grund der geringen Grenzabstände gemäß § 13 Stmk. BauG zum Nachbargrundstück nicht bewilligungsfähig und wäre aus dem selben Grund auch nach § 4 Stmk. Bauordnung 1968 nicht bewilligungsfähig gewesen. Es sei daher gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG zu beseitigen.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung. Mit Schriftsatz vom 23. Februar 2006 (eingelangt beim Stadtamt der mitbeteiligten Stadtgemeinde am 24. Februar 2006) beantragte er die neuerliche Einvernahme seines Vaters und legte dessen eidesstättige Erklärung vom 18. Februar 2006 vor, in der der Vater erklärte, er habe das Nebengebäude im Jahre 1962 umgebaut bzw. geringfügig erweitert. Seit diesem Zeitpunkt seien an diesem Nebengebäude keine Erweiterungen/ Vergrößerungen mehr vorgenommen worden.

Der Vater des Beschwerdeführers wurde am 7. Juni 2006 von der Behörde neuerlich einvernommen. Dabei gab er an, dass die Ausführung des Nebengebäudes in massiver Bauweise 1939 erfolgt sein dürfte. Die Fassadensanierung des Haupthauses dürfte ein paar Jahre vor dem Jahr 1984 erfolgt sein. Dies wisse er deshalb, weil seine Mutter im Jahr 1984 gestorben sei. Die Sanierung des Nebengebäudes sei wiederum ein paar Jahre (ca. 1 bis 3 Jahre) nach Sanierung des Hauptgebäudes erfolgt. Auf nochmaliges Befragen gab der Vater des Beschwerdeführers an, dass ca. ein paar Jahre nach dem Tod seiner Mutter beim Nebengebäude (westliche Front mit Fenster und Blumentrögen) Fassadensanierungsarbeiten durchgeführt worden seien. Zur anderen Fassadenhälfte des Nebengebäudes (der östlichen Front) gebe er an, dass das Dach ca. ein paar Jahre vor dem Tod seiner Mutter erneuert worden sei. Zur Wand selbst auf der Gebäudeseite mit dem erneuerten Dach führe er aus, dass er sich an einen Errichtungszeitpunkt nicht mehr erinnern könne. Auf dieser Gebäudeseite habe vormals ein Schlupfloch für Hühner bestanden, dieses sei aber ca. ein paar Jahre nachdem seine Mutter gestorben sei, entfallen. Nach Vorhalt der eidesstattlichen Erklärung vom 18. Februar 2006 erkläre er, dass, wie in der Erklärung angegeben, "keine Erweiterungen/Vergrößerungen vorgenommen worden sind, dennoch aber die beschriebenen Sanierungsarbeiten und Veränderungen".

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Stadtgemeinde wies mit Bescheid vom 7. Juli 2006 die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Er führte insbesondere aus, dass vom Zeugen RS, dem Vater des Beschwerdeführers, Niederschriften über die Zeugeneinvernahme vom 22. November 2005 sowie vom 7. Juni 2006 und eine eidesstättige Erklärung vom 18. Februar 2006 vorlägen. Aus der Zusammenschau der vorliegenden Beweismittel ergebe sich, dass - wie von der Baubehörde erster Instanz bereits erhoben und richtig festgestellt - Baumaßnahmen am gegenständlichen Nebengebäude ca. um das Jahr 1984 vorgenommen worden seien. Aus der Aussage des Vaters des Beschwerdeführers vom 7. Juni 2006 sei erkennbar, dass sich unterschiedliche Sanierungsarbeiten über einen mehrjährigen Zeitraum von knapp vor bis knapp nach 1984 erstreckt hätten, zumal Baumaßnahmen in mehreren Etappen und von unterschiedlicher Art durchgeführt worden seien. Die eidesstättige Erklärung vom 18. Februar 2006 sei vom Zeugen insoweit relativiert worden, als sehr wohl Sanierungsarbeiten und Veränderungen durchgeführt worden seien. Wie von der erstinstanzlichen Baubehörde zutreffend festgestellt, decke sich diese Aussage betreffend des Zeitraumes auch im Wesentlichen mit der Aussage des Zeugen OP hinsichtlich der Baumaßnahmen in den Jahren 1980 bis 1982. Dieser Zeitraum decke sich überdies mit den Angaben des Zeugen RS hinsichtlich der Baumaßnahmen zur rückseitigen Fassadenhälfte (die ostseitige Fassadenfront des Nebengebäudes), die ein paar Jahre vor dem Tod der Mutter dieses Zeugen im Jahr 1984 erfolgt seien. Die Aussage des Zeugen OP sei in ihrer Gesamtheit jedenfalls glaubwürdig und nachvollziehbar. Zu den durchgeführten Baumaßnahmen werde diesbezüglich auf das von der erstinstanzlichen Baubehörde durchgeführte Ermittlungs- und Beweisverfahren verwiesen. Die Berufungsbehörde (irrtümlich wird von der Baubehörde erster Instanz gesprochen) folge somit der Beweiswürdigung und in den darauf basierenden Feststellungen der erstinstanzlichen Baubehörde hinsichtlich des Umbaues und der Erweiterung des verfahrensgegenständlichen Nebengebäudes.

Anhand der Luftbilder aus dem Jahre 1968 (gemeint offensichtlich: 1978) sei erkennbar, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren festgestellt, dass im angeführten Jahr der Grundriss des Nebengebäudes einem Rechteck geglichen habe. Auf dem aktuellen Luftbild aus dem Jahre 2003, das diesbezüglich dem derzeitigen Stand entspreche, sei hingegen eindeutig die Form eines quadratischen Grundrisses erkennbar. Die erstinstanzliche Baubehörde habe auch richtig festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit Datum vom 29. Oktober 1973 um die Bewilligung zwecks Anschlusses der Hauskanalanlage bei der mitbeteiligten Stadtgemeinde angesucht habe. Auf Grund der Abmessungen des Nebengebäudes in der damaligen Ausbauphase von ca. 5,20 m x 4,20 m ergebe sich, dass das verfahrensgegenständliche Nebengebäude nach dem vorgenannten Zeitpunkt erweitert worden sei. Öffentliche Beweisurkunden, insbesondere Einreichpläne bzw. Lagepläne, lieferten den vollen Beweis darüber, was von der Behörde oder der Urkundsperson diesbezüglich bezeugt werde. Die diesbezüglich gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers seien im Zusammenhalt mit dem erwähnten Kanalplan und der Luftbildaufnahme aus dem Jahre 1978 nicht haltbar.

Hinsichtlich der Welleternitplatten sei von der erstinstanzlichen Baubehörde durch den amtlichen Bausachverständigen (Ing. E.O.) auf Grund dessen langjähriger Berufserfahrung und Fachkenntnis bereits nachvollziehbar festgestellt worden, dass im Jahre 1962 Welleternitplatten mit fünf Wellen produziert worden seien, erst später sei auf sechs Wellen umgestellt worden. Überdies sei durch die Zeugenaussage von RS bestätigt, dass das Dach ab dem Jahre 1984 renoviert worden sei. Den Ausführungen der erstinstanzlichen Baubehörde hinsichtlich der späteren Eindeckung mit 6-welligen Eternitplatten werde somit vollinhaltlich gefolgt. Wie bereits weiter oben festgestellt, sei daher eine Erweiterung des gegenständlichen Nebengebäudes unter Verwendung von neuartigen 6-welligen Eternitplatten im Zeitraum von ca. 1980 bis 1986 erfolgt. Die Baubehörde erster Instanz habe sich somit inhaltlich korrekt und in ausführlicher Weise mit den vorliegenden Tatsachen, aber auch mit dem insoweit unrichtigen Vorbringen der Partei auseinander gesetzt.

Die Feststellungen der erstinstanzlichen Baubehörde, dass der Bau nach dem Jahre 1978 errichtet worden sei, sei für die Beurteilung des Falles ausreichend und - wie dargestellt - auch im Rahmen des Berufungsverfahrens zu bestätigen. In rechtlicher Hinsicht werde festgehalten, dass die Stmk. Bauordnung 1968 bereits ab dem Jahre 1969 ohnedies anzuwenden gewesen sei und überdies das gegenständliche Nebengebäude somit gemäß § 57 Abs. 1 Stmk. Bauordnung 1968 bereits bewilligungspflichtig gewesen wäre. Das Nebengebäude besitze somit sowohl nach der Stmk. Bauordnung 1968 als auch nach der derzeit geltenden Rechtsgrundlage, dem Stmk. BauG 1995, auch hinsichtlich eines Errichtungszeitraumes nach 1978 und vor 1984 keinen Konsens, da der Bau in den derzeitigen Ausmaßen erst nach 1978 errichtet worden sei und somit zum Zeitpunkt seiner Errichtung nicht bewilligungsfähig gewesen wäre. Auf Grund der zu geringen Grenzabstände wäre das Nebengebäude auch nach § 4 Stmk. Bauordnung 1968 unter der gegenständlichen flächenmäßigen Erweiterung nicht bewilligungsfähig gewesen.

Mit der Vergrößerung des Nebengebäudes in der Zeit nach 1978 sei der Konsens und somit der rechtmäßige Bestand jedenfalls untergegangen. Nach gefestigter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 40 Stmk. BauG beziehe sich die Vermutung des Baukonsenses auf die derzeitige (d.h. im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt durch die Baubehörde vorliegende) Gestaltung des Gebäudes und nicht etwa auf eine frühere mutmaßlich im Zeitpunkt der Errichtung vorliegende. Daher sei bei der Beurteilung der Frage der Bewilligungspflicht von Bauführungen an einem solchen Altbestand vom tatsächlich vorhandenen und nicht von einem einmal (vielleicht) gewesenen Bestand auszugehen (Hinweis auf Hauer/Trippl, Steiermärkisches Baurecht4, S. 416, die in E 6f angeführten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes). Der Beseitigungsauftrag sei daher zu Recht ergangen.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Sie führte im Wesentlichen aus, es sei unbestritten, dass das vorliegende Nebengebäude bereits in den Kriegsjahren errichtet und Anfang der 60er Jahre baulich verändert worden sei. Strittig sei jedoch, ob nach dem 1. Jänner 1969 bzw. nach dem 1. Jänner 1984 Erweiterungen bzw. Zubaumaßnahmen vorgenommen worden seien. Die Baubehörden hätten hiezu festgestellt, dass auf Grund der Zeugenaussagen des Vaters des Beschwerdeführers sowie des OP von Baumaßnahmen in den Jahren von ca. 1980 bis 1986 auszugehen sei, ein Vergleich eines Luftbildes aus den Jahren 1978 mit einem aktuellen Luftbild belege, dass eine Vergrößerung des Nebengebäudes vorgenommen worden sei, und es durch diese Vergrößerung zu einer Grenzabstandsverletzung gekommen sei, die unter Zugrundelegung des § 4 Stmk. BauO 1968 nicht bewilligungsfähig gewesen wäre, da der Abstand zur nächstgelegenen Grundstücksgrenze, aber auch zum nächstgelegenen Gebäude lediglich 40 cm betrage.

Zu der Frage, ob nach dem 1. Jänner 1969 bauliche Erweiterungen am bereits zu diesem Zeitpunkt bestehenden Nebengebäude vorgenommen worden seien, sei auszuführen, dass die Baubehörden in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise unter Zugrundelegung von Zeugenaussagen und insbesondere von Luftbildern davon ausgegangen seien, dass offensichtlich nach 1978 eine Vergrößerung des Nebengebäudes stattgefunden habe. Auch für die belangte Behörde ergebe sich an Hand der beiden vorliegenden Luftbilder, dass das Gebäude nach 1978 vergrößert worden sein müsse, da dieses Objekt nach einem aktuellen Luftbild aus dem Jahre 2003 nunmehr einen quadratischen Grundriss aufweise, aus dem Luftbild aus dem Jahre 1978 ergebe sich jedoch ein rechteckiger Grundriss. Auch aus den Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid, wonach mit den sich aus der Rechnung der Firma H. ergebenden Welleternittafeln lediglich das Altbestandsgebäude eingedeckt habe werden können (dies sei offensichtlich im Jahre 1962 erfolgt), im Jahre 1962 lediglich Welleternitplatten mit fünf Wellen handelsüblich gewesen seien und sich aus dem Abwitterungszustand der Platten des westseitigen Altbestandes mit 5-welligen Platten einerseits und dem ostseitigen Bereich mit 6- welligen Wellplatten andererseits ein nach 1962 erfolgter Zubau ergebe und schließlich an Hand der Zeugenaussagen davon auszugehen sei, dass zumindest im Zeitraum zwischen 1980 und 1984 bauliche Maßnahmen getätigt worden seien, ergebe sich schlüssig, dass tatsächlich im maßgeblichen Zeitraum Zubaumaßnahmen vorgenommen worden sein mussten. Dabei sei es letztlich nicht entscheidend, ob diese Maßnahmen vor dem 31. Dezember 1984 oder danach durchgeführt worden seien, da sowohl nach der Rechtslage 1984 als auch nach der nunmehr geltenden Rechtslage Nebengebäude mit einem Grenzabstand von 40 cm nicht den Bauvorschriften entsprochen hätten.

Nach der Rechtslage vor dem 1. Jänner 1985 sei für kleinere ebenerdige, unbewohnte Bauten von untergeordneter Bedeutung eine Ausnahme im Hinblick auf die einzuhaltenden Grenz- und Gebäudeabstände geregelt gewesen, wobei eine Reichenbildung verboten gewesen sei. Unter einer Reiche sei auch zu diesem Zeitpunkt ein Gebäudeabstand von weniger als 2 m zu verstehen gewesen. Es könne zwar zutreffen, dass zum Zeitpunkt der Vornahme der Bautätigkeiten das Nachbargrundstück unverbaut gewesen sei, doch sei es auch nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage nicht zulässig gewesen, einen Grenzabstand von weniger als 1 m auszubilden. Dies lasse sich daraus ableiten, dass bei verfassungsgemäßer Auslegung dieser Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 Stmk. Bauordnung und insbesondere in Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes ein Grenzabstand von weniger als 1 m unzulässig gewesen sei. Würde man, wie dies der Beschwerdeführer annehme, auch geringere Grenzabstände zulassen, so würde dies dazu führen, dass der Nachbar, der ebenfalls ein kleineres Bauwerk zu errichten beabsichtige, einen größeren Grenzabstand einhalten müsse, damit letztlich eine Reichenbildung vermieden werde. Aus diesen Darlegungen ergebe sich, dass unabhängig vom Errichtungszeitpunkt sowohl nach der Rechtslage im Jahre 1984 als auch nach der nunmehr geltenden Rechtslage die Errichtung eines Gebäudes bzw. eines Zubaues mit einem Grenzabstand von lediglich 45 cm als vorschriftswidrig zu beurteilen sei.

Es sei auch ein Beseitigungsauftrag in Bezug auf das gesamte Gebäude zulässig gewesen, da es sich um ein einheitliches Bauwerk handle und Gebäudeteile, die bewilligte Abstände verletzten, keinesfalls als von einem Gebäude trennbare Teile anzusehen seien.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im vorliegenden Fall war das Stmk. Baugesetz 1995, LGBl. Nr. 59 in der Fassung LGBl. Nr. 78/2003 (Stmk. BauG), anzuwenden.

§ 41 Abs. 1 und 3 und § 40 Abs. 1 bis 3 Stmk. BauG lauten wie

folgt:

"§ 41

Baueinstellung und Beseitigungsauftrag

(1) Die Behörde hat die Baueinstellung zu verfügen, wenn Vorhaben gegen Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, insbesondere wenn

1.

bewilligungspflichtige Vorhaben ohne Bewilligung

2.

anzeigepflichtige Vorhaben ohne Genehmigung im Sinne des § 33 Abs. 6 oder

              3.              baubewilligungsfreie Vorhaben nicht im Sinne dieses Gesetzes ausgeführt werden.

(2) ...

(3) Die Behörde hat hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen."

"§ 40

Rechtmäßiger Bestand

(1) Bestehende bauliche Anlagen und Feuerstätten, für die eine Baubewilligung zum Zeitpunkt ihrer Errichtung erforderlich gewesen ist und diese nicht nachgewiesen werden kann, gelten als rechtmäßig, wenn sie vor dem 1. Jänner 1969 errichtet wurden.

(2) Weiters gelten solche bauliche Anlagen und Feuerstätten als rechtmäßig, die zwischen dem 1. Jänner 1969 und 31. Dezember 1984 errichtet wurden und zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.

(3) Die Rechtmäßigkeit nach Abs. 2 ist über Antrag des Bauwerbers oder von Amts wegen zu beurteilen. Dabei ist die zum Zeitpunkt der Errichtung des Baues maßgebliche Rechtslage zu berücksichtigen. Liegen die Voraussetzungen nach Abs. 2 vor, hat die Behörde die Rechtmäßigkeit festzustellen. Der Feststellungsbescheid gilt als Bau- und Benützungsbewilligung."

Gemäß § 4 Z. 43 Stmk. BauG ist ein Nebengebäude ein eingeschoßiger, ebenerdiger, unbewohnbarer Bau von untergeordneter Bedeutung mit einer Geschoßhöhe bis 3,0 m und bis zu einer bebauten Fläche von 40 m2.

Gemäß § 13 Abs. 1 zweiter Satz muss, wenn zwei Gebäude nicht unmittelbar aneinander gebaut werden, ihr Abstand mindestens so viele Meter betragen, wie die Summe der beiderseitigen Geschoßanzahl vermehrt um 4 ergibt.

Gemäß § 13 Abs. 2 Stmk. BauG muss jede Gebäudefront, die nicht unmittelbar an einer Nachbargrenze errichtet wird, von dieser mindestens so viele Meter entfernt sein, wie die Anzahl der Geschoße, vermehrt um zwei, ergibt (Grenzabstand).

Gemäß § 13 Abs. 8 Stmk. BauG kann die Behörde geringere Abstände von den Nachbargrundgrenzen und Nachbargebäuden zulassen (u.a. für Nebengebäude).

Gemäß § 13 Abs. 9 leg. cit. hat der Gebäudeabstand, sofern ein geringerer Abstand als nach Abs. 1 zulässig ist, mindestens 2,0 m zu betragen.

Gemäß § 13 Abs. 11 Stmk. BauG ist bei der Ermittlung des Abstandes nur der Grenzabstand einzuhalten, wenn sich auf dem angrenzenden Grundstück ein Nebengebäude befindet.

Bei der Frage, ob ein rechtmäßiger Bestand im Sinne des § 40 Abs. 2 Stmk. BauG vorliegt, ist weiters die zum Zeitpunkt der Errichtung des Baues maßgebliche Rechtslage zu berücksichtigen.

Gemäß § 4 Abs. 1 Stmk. Bauordnung 1968 in der Stammfassung müssen Gebäude entweder unmittelbar aneinander gebaut werden oder voneinander einen ausreichenden Abstand haben. Werden zwei Gebäude nicht unmittelbar aneinandergebaut, muss ihr Abstand mindestens so viel Meter betragen wie die Summe der beiderseitigen Geschoßanzahl vermehrt um 4 ergibt. Eine Gebäudefront, die nicht unmittelbar an einer Nachbargrundgrenze errichtet wird, muss von dieser mindestens so viele Meter entfernt sein, als die Anzahl der Geschoße, vermehrt um zwei ergibt.

Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung (in der Stammfassung vor der BauO-Novelle LGBl. Nr. 12/1985, die am 23. Februar 1985 in Kraft getreten ist) konnte die Baubehörde u.a. bei kleineren, ebenerdigen, unbewohnten Bauten von untergeordneter Bedeutung, wie z. B. bei Geräteschuppen, Kleingaragen, Waschküchen, Holzlagern, udgl. auch geringere Abstände von den Nachbargrundgrenzen zulassen. Reichen waren nach dieser Bestimmung verboten.

Gemäß § 4 Abs. 2 Stmk. Bauordnung 1968 in der für § 40 Abs. 3 Stmk. BauG nicht mehr relevanten Fassung der BauO-Novelle LGBl. Nr. 12/1985 konnte die Baubehörde bei kleineren, ebenerdigen, unbewohnten Bauten von untergeordneter Bedeutung, wie z. B. bei Geräteschuppen, Kleingaragen, Waschküchen, Holzlagern, udgl. geringere Abstände von den Nachbargrundgrenzen und Nachbargebäuden festsetzen. Auch nach dieser Bestimmung in der Fassung dieser Novelle waren Reichen verboten, wobei Reichen als Gebäudeabstände von weniger als 2 m ausdrücklich bestimmt wurden.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätten die Behörden auf Grund des Beweisverfahrens davon ausgehen müssen, dass die Vergrößerung des Nebengebäudes vor dem 1. Jänner 1969 erfolgt sei. Aus dem Lageplan mit dem Maßstab 1:1000 zu dem Bauansuchen aus dem Jahre 1973 seien die Abmessungen des Nebengebäudes mit 5,01 x 5,0 mm herauszumessen. Das ergäbe Abmessungen von ca. 5 m x 5 m, also eine quadratische Grundrissform bereits 1973. Auch der Zeuge RS habe in seiner eidesstättigen Erklärung angegeben, die Vergrößerung im Jahr 1962 vorgenommen zu haben. Aus den Luftbildern könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, weil in diesen nur das Dach zu sehen sei und die Luftbilder aus 1978 sehr unscharf und unkonkret seien.

Dem kann nicht gefolgt werden. Die belangte Behörde ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auf Grund des vorliegenden Beweisverfahrens schlüssig davon ausgegangen, dass die verfahrensgegenständliche Vergrößerung des Nebengebäudes, wodurch dieses Nebengebäude nunmehr in einem Abstand zur südlichen Grundgrenze von 40 cm bzw. 75 cm gelegen ist, nach dem Jahr 1978 erfolgt sein muss, da die vorliegenden Luftbilder aus dem Jahre 1978 bzw. aus dem Jahre 2003 eine unterschiedliche Form des verfahrensgegenständlichen Nebengebäudes aufweisen (im Jahr 1978 ein Rechteck gemessen auf der Aufnahme mit 4 mm x 3 mm, im Jahre 2003 ein quadratischer Grundriss gemessen auf der Aufnahme mit 5 mm x 5 mm). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich das Nebengebäude auch aus den Luftbildern aus dem Jahr 1978 in einer bestimmten Größe ausmachen. Beide Luftbilder betreffen die Ansicht von oben, also die Dachaufsicht dieses Gebäudes. Aus diesen Luftbildern aus dem Jahr 1978 bzw. 2003 ist eine deutlich unterschiedliche Größe dieses Gebäudes ersichtlich. Auch aus dem Lageplan zu dem Bauansuchen im Jahre 1973 ist das Gebäude mit unterschiedlichen Seitenlängen herausmessbar, nämlich 5 mm x 4 mm. In dem verwendeten Maßstab 1:1000 ergibt sich daraus ein Unterschied von 1 m zwischen den beiden Seitenlängen. Die eidesstättige Erklärung des Vaters des Beschwerdeführers kann nur im Zusammenhalt mit seinen beiden anderen Zeugenaussagen gewürdigt werden. Auch wenn die Berufungsbehörde auf den Widerspruch dieses Zeugen zur Frage des Zeitpunktes der Vergrößerung zwischen seiner ersten Aussage, dass er nicht mehr wisse, wann das Nebengebäude vergrößert worden sei, die Rechnung aus dem Jahre 1962 kenne er nicht, er habe nie mit Rechnungen für dieses Grundstück zu tun gehabt, und der Aussage in seiner vom Beschwerdeführer vorgelegten eidesstättigen Erklärung vom 18. Februar 2006 im Berufungsverfahren, er habe das Nebengebäude 1962 umgebaut und geringfügig erweitert, seit damals seien keine weiteren Vergrößerungen vorgenommen worden, nicht eingegangen ist, vielmehr aus den von ihm in der letzten Aussage vom 7. Juni 1006 auch genannten Fassadensanierungsarbeiten und Veränderungen vor bzw. nach 1984 eine nach 1969 vorgenommene Vergrößerung des Nebengebäudes ableitet, liegt im Lichte der dazu sonst vorgelegenen Beweismittel (die Luftbilder, der Lageplan, weiters auch die Zeugenaussage des OP) diesbezüglich jedenfalls kein wesentlicher Verfahrensmangel vor. Die Aussagen dieses Zeugen waren weder für die Berufungsbehörde noch für die belangte Behörde letztlich von maßgeblicher Bedeutung. Weiters sprachen auch die verwendeten unterschiedlichen Welleternitplatten (5- bzw. 6- wellige Eternitplatten) bzw. der festgestellte unterschiedliche Abwitterungszustand der Platten auf der Westseite bzw. der Ostseite des Nebengebäudes für einen Zeitpunkt der Vergrößerung des Nebengebäudes nach dem 1. Jänner 1969.

Von maßgeblicher Bedeutung ist im vorliegenden Fall weiters die Frage, ob die Errichtung des in Frage stehenden Nebengebäudes mit einem Grenzabstand von unter 1 m nach der Rechtslage vor dem 31. Dezember 1984 bewilligungsfähig gewesen wäre oder nicht. Der Beschwerdeführer bejaht dies, weil das Nachbargrundstück im Zeitpunkt der Errichtung unverbaut gewesen sei und es daher durch die Errichtung nahe der Grundgrenze nicht zu einer verbotenen Reichenbildung gemäß § 4 Abs. 2 Stmk. BauO 1968 gekommen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Ansicht der belangten Behörde. § 4 Abs. 2 Stmk. BauO 1968 in der Fassung vor der Novelle 1985 sah die Möglichkeit vor, dass die Baubehörde für kleinere, ebenerdige, unbewohnte Bauten von untergeordneter Bedeutung - wie das verfahrensgegenständliche Nebengebäude - auch geringere Abstände von den Nachbargrundgrenzen zulassen konnte, wobei Reichen verboten waren. § 4 Abs. 2 Stmk. BauO 1968 in der Stammfassung wie in der Fassung der Novelle 1985 sah - wie nunmehr auch § 13 Abs. 8 Stmk. BauG - im Hinblick auf die Zulassung geringerer Abstände für bestimmte kleinere Gebäude eine Ermessensentscheidung der Baubehörde vor. Bei der Auslegung der Ermessensbestimmung des § 4 Abs. 2 Stmk. BauO 1968 ist - wie auch bei § 13 Abs. 8 Stmk. BauG - darauf zu achten, dass jedem der beiden Grundeigentümer (Bauwerber und Nachbar) die Baufreiheit im gleichen Umfang gewahrt bleibt (vgl. zu § 13 Abs. 8 Stmk. BauG das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2007, Zl. 2003/06/0064).

Auch wenn sich das Verbot der Reichenbildung (womit wohl auch schon in der Stammfassung der Stmk. BauO 1968 die Bildung eines Gebäudeabstandes von weniger als 2 m gemeint war, da die diesbezügliche Novelle im Jahre 1985 offensichtlich klarstellenden Charakter hatte, indem der Begriff "Reiche" definiert wurde), auf einen Abstand zwischen zwei Gebäuden bezieht, hat die belangte Behörde zutreffend die Ansicht vertreten, dass daraus bei gleichheitskonformer Anwendung des § 4 Abs. 2 Stmk. BauO 1968 in der Stammfassung für jeden Grundeigentümer das Gebot der Einhaltung eines solchen Abstandes zur Grundgrenze abzuleiten ist, dass es, wenn auch der andere Grundeigentümer einen gleichen Grenzabstand einhielte, zu keiner Reichenbildung kommt. Andernfalls würde sich daraus für den Nachbarn, der noch nicht gebaut hat, ergeben, dass er, sobald er baut, um das Verbot der Reichenbildung einzuhalten, einen entsprechend größeren Abstand von der Grundgrenze einzuhalten hätte, was eine unsachliche Ungleichbehandlung und damit fehlerhafte bzw. nicht verfassungsgemäße Ermessensausübung bedeuten würde. Vor diesem Hintergrund war gemäß § 4 Abs. 2 Stmk. BauO 1968 in der Stammfassung ein Abstand des verfahrensgegenständlichen Nebengebäudes von der Nachbargrundgrenze von 45 cm zu gering und damit unzulässig.

Daraus ergibt sich aber, dass eine Erweiterung des verfahrensgegenständlichen Nebengebäudes, die im Zeitraum vom 1. Jänner 1969 bis 31. Dezember 1984 stattgefunden hat, nach der in diesem Zeitraum geltenden Rechtslage nicht bewilligungsfähig gewesen wäre.

Bei der dargelegten Auslegung des § 4 Abs. 2 Stmk. Bauordnung 1968 ist die belangte Behörde auch zutreffend davon ausgegangen, dass es nicht von maßgeblicher Bedeutung ist, ob die Vergrößerung des Nebengebäudes vor oder nach dem 31. Dezember 1984 erfolgt ist.

Aus der Aussage der Mutter des Beschwerdeführers, wonach sie sich weder daran erinnern könne, wann das Nebengebäude vergrößert bzw. ausgebaut worden sei bzw. wann eine Hausfassadensanierung stattgefunden habe, konnte zur Frage des Zeitpunktes der Vergrößerung des Nebengebäudes nichts gewonnen werden. Die Notwendigkeit ihrer neuerlichen Einvernahme im Verfahren - wie dies in der Beschwerde vertreten wird - bestand daher nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

Der Beschwerdeführer weist zwar zutreffend auf Mängel der Begründung der Berufungsbehörde hin, dieser Verfahrensmangel ist aber jedenfalls nicht wesentlich. Die nicht schlüssige Feststellung, dass die Erweiterung des Nebengebäudes im Zeitraum von ca. 1980 bis 1986 stattgefunden haben müsse, statt - wie von der erstinstanzlichen Behörde in nicht zu beanstandender Weise festgestellt - zwischen 1978 und 1984, ist im Hinblick auf die dargelegte Auslegung des für die Frage der Bewilligungsfähigkeit nach der früher geltenden Rechtslage § 4 Abs. 2 Stmk. Bauordnung 1968 in der Stammfassung nicht von maßgeblicher Bedeutung.

Festzustellen ist auch, dass die belangte Behörde in ihrer Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt hat, in welchem Zeitraum die Vergrößerung des verfahrensgegenständlichen Nebengebäudes anzunehmen war und nicht darauf, zu welchen Zeitpunkten, was in den verschiedenen Zeugenaussagen auch behandelt wurde, Fassadensanierungsarbeiten am Nebengebäude bzw. am Hauptgebäude stattgefunden haben.

Angemerkt wird abschließend noch, dass auch in dem Fall, dass man eine Festsetzung eines geringeren Grenzabstandes als 1 m von der Grundgrenze gemäß § 4 Abs. 2 Stmk. BauO 1968 für zulässig erachtete, eine solche Festsetzung eines geringeren Abstandes nur bei Ausübung des in dieser Bestimmung eingeräumten Planungsermessen im Sinne des Gesetzes gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG zulässig wäre. Dieses Planungsermessen wäre von der Baubehörde in Vollziehung des § 40 Abs. 2 und 3 Stmk. BauG bei der Frage der Bewilligungsfähigkeit einer baulichen Anlage entsprechend auszuüben, es würde nicht, wie der Beschwerdeführer meint, die bloße Möglichkeit, dass ein geringerer Abstand festgesetzt werden kann, für die Bejahung der Bewilligungsfähigkeit in dieser Hinsicht genügen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 25. November 2008