TE Vwgh Erkenntnis 2008/11/27 2005/07/0146

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Beck, Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer und Dr. Sulzbacher als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Jantschgi, über die Beschwerde des Josef W in K, vertreten durch Dr. Roland Graschitz, Rechtsanwalt in 7000 Eisenstadt, Thomas. A. Edison Straße 2, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 29. Juli 2005, Zl. UW.4.1.6/0397-I/5/2005, betreffend wasserpolizeilicher Auftrag gemäß § 138 WRG 1959, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen .

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See (BH) vom 27. Juni 2003 wurde der Beschwerdeführer auf Grund einer Ermächtigung vom 6. März 2003 namens des Landeshauptmannes von Burgenland gemäß § 138 Abs. 1 i.V.m. § 98 WRG 1959 verpflichtet, die auf dem Grundstück GN 1766/2, KG K., bestehende Wasserfläche in der ehemaligen Schottergrube bei Einhaltung der nachstehend angeführten Maßnahmen bis längstens 30. Juni 2004 zu beseitigen.

Die Beseitigung habe auf folgende Weise zu erfolgen:

1. Vor Beginn der Aufhöhung sei der bestehende Bewuchs im Aufhöhungsbereich vollständig zu entfernen.

2. Das gegenständliche Areal sei zum Schutz des Grundwassers mindestens bis 1 m über HGW, das seien 132,7 m ü.A., mit bodenständigem und inertem Material aufzuhöhen. Die Qualität des Aufhöhungsmaterials habe den Anforderungen, welche im Bundesabfallwirtschaftsplan 2001, Teilband: "Leitlinien zur Abfallverbringung und Behandlungsgrundsätze" festgelegt seien (siehe Beilage), zu entsprechen.

3. Die Durchführung der Aufhöhung sei von einem Fachkundigen zu überwachen und nach Fertigstellung sei über die durchgeführten Maßnahmen von diesem Aufsichtsorgan unaufgefordert ein gesonderter Bericht der BH vorzulegen.

Ferner wurden dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, welche mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. Juli 2005 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde die Erfüllungsfrist bis 1. Oktober 2006 neu festgesetzt.

In der Begründung dieses Bescheides wird ausgeführt, dass die verfahrensgegenständliche Liegenschaft seit 1. Dezember 2004 im Alleineigentum des Manfred L. stehe. Unbestritten sei, dass sich auf dieser Liegenschaft eine Wasserfläche einer ehemaligen Schottergrube befinde, welche ohne wasserrechtliche Bewilligung von 1962 bis in die späten 1980er-Jahre betrieben worden sei und sich etwa 1998 mit Grundwasser gefüllt habe. Weiters sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer diese Schottergrube hergestellt und in den genannten Jahren betrieben habe.

Auf Grund des Gutachtens des wasserfachlichen Amtssachverständigen DI K. M. vom 29. April 2004 sei festgestellt worden, es ergebe sich unter Bezug auf die aufgezeichneten Grundwasserspiegelschwankungswerte, dass die verfahrensgegenständliche Nassbaggerung auch im Jahre 1962 als Nassbaggerung einzustufen gewesen sei.

Auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück bestehe - so das Gutachten weiter - eine offene Abbaufläche für die Entnahme von Sand und Kies (Schottergrube). Diese Schottergrube erstrecke sich von Südwest nach Nordost in einer Länge von rund 200 m. Die Breite der Grube werde mit rund 30 m angegeben. Die Höhenlage der Sohle könne mit rund 130,5 m ü.A. angegeben werden.

Die Böschungen wiesen zum größten Teil Neigungen von 1:1 auf, wobei in kleineren Bereichen auch Steilböschungen mit noch größeren Neigungen vorhanden seien. Die Böschungskanten lägen im Bereich der Grundstücksgrenzen, sodass keine Sicherheitsabstände zu den Nachbargrundstücken mehr gegeben seien.

Auf den Böschungen und Teilen der Grubensohle sei offensichtlich in den letzten Jahren vermehrt Vegetation (Gras, Schilf, Buschwerk, u. dgl.) aufgekommen, sodass sich diese Flächen nunmehr als verwachsen darstellen würden.

Die Grundwasserrichtung werde mit Ost-Süd-Ost angegeben. Das Grundwasserspiegelgefälle betrage rund 0,4 ‰. Die im Bereich der gegenständlichen Gründstücke höchsten zu erwartenden Grundwasserstände seien mit 131,7 m ü.A. anzugeben. Auf Grundlage der Auswertungen der im Nahbereich gelegenen Grundwassermessstellen K. Br. 3 und Br. 17 könne davon ausgegangen werden, dass Grundwasserstände im Bereich der gegenständlichen Grundstücke von über 132,0 m ü.A. zu erwarten seien.

Die Sohle der Schottergrube befinde sich auf Grund der Absenkung gegenüber der natürlichen Geländeoberfläche um 6 bis 7 m im Grundwasser bzw. Grundwasserschwankungsbereich. Die Größe der offenen Wasserfläche sei vom jeweils herrschenden Grundwasserstand abhängig. Ende der 1990er Jahre sei bedingt durch die damals hohen Grundwasserstände die gesamte Fläche der Grube unter Wasser gestanden.

Entnahmen unter dem aus fachmännischer Voraussicht zu erwartenden HGW stellten nicht nur einen massiven Eingriff in die schützende Überdeckung des Grundwassers dar, sondern würden darüber hinaus die Möglichkeit eines direkten Eintrages von Schad- und Nährstoffen in die freiliegende Wasserfläche schaffen.

Neben einem möglichen Eintrag stellten Luft bzw. Niederschlag potentielle Verunreinigungsquellen für derartige Grundwasserfreilegungen dar. Die in diesen Medien enthaltenen Stoffe stellten ein nicht unwesentliches Bilanzglied der Umweltbelastung dar, deren Größe im Wesentlichen von der örtlichen Lage und klimatischen Bedingungen abhänge. Offene Wasserflächen wiesen in diesem Zusammenhang eine wesentlich höhere Immissionsneigung auf, als Grundwasserkörper, die eine schützende Bodenüberdeckung aufweisen würden. Dies vor allem deshalb, weil bei offenen Wasserflächen ein direkter Stoffeintrag sowohl über die Luft (Winderosion, Windverfrachtung) als auch über den Niederschlag (Schnee, Regen), sowie durch Oberflächenwässer (Abschwemmungen) erfolge.

Durch den Verlust der das Grundwasser schützenden Deckschicht bzw. durch die zeitweise freiliegende Grundwasseroberfläche komme es zu einem vermehrten Eintrag dieser Stoffe in das Grundwasser, der eine Verschlechterung der Grundwasserqualität bewirken könne. Der Eintrag von Nährstoffen, der insbesondere im Nahbereich von landwirtschaftlich intensiv genutzten Flächen zu erwarten sei, führe in Verbindung mit der geringen Wasserfläche und der geringen vorhandenen Wassertiefe zu einer Eutrophierung der offenen Wasserfläche. Die damit in Zusammenhang stehenden und in der Grundwasserfreilegung natürlich ablaufenden physikalischchemischen und biologischen Prozesse führten in weiterer Folge zu negativen Auswirkungen auf das die Nassbaggerung umgebende Grundwasser.

Bei nur temporären Wasserflächen, wie sie bei Nassbaggerungen, deren Abbausohle im Grundwasserschwankungsbereich zu liegen komme, auftreten würden, liefen diese Prozesse vermehrt ab. Es sei daher aus fachlicher Sicht zu erwarten, dass gerade derartige Grundwasserfreilegungen signifikant Auswirkungen auf die Beschaffenheit des Grundwassers ausübten.

Zusammenfassend habe dieser Amtssachverständige festgestellt, dass von der gegenständlichen Schottergrube auf Grund der Höhenlage ihrer Abbausohle, die im Grundwasser bzw. Grundwasserschwankungsbereich liege, Einwirkungen auf das Grundwasser zu erwarten seien, die dessen Beschaffenheit auf Dauer nachteilig beeinträchtigen würden. Um das Grundwasser vor Verunreinigungen hinreichend schützen zu können, seien die zu tief abgebauten Flächen umgehend mit grubeneigenem bzw. diesem entsprechenden Material jedenfalls bis zu zwei Meter über den HGW aufzuhöhen, und in weiterer Folge ausschließlich extensiv zu nutzen bzw. zu bewirtschaften.

Im gegenständlichen Fall liege das in § 105 Abs. 1 lit. e WRG 1959 genannte öffentliche Interesse an der nicht nachteiligen Beeinflussung von Gewässern vor. Weiters sei von einer Nassbaggerung auszugehen, die eine eigenmächtige Neuerung im Sinne des § 138 WRG 1959 sei und eine Einwirkung im Sinne des § 32 WRG 1959 darstelle, die die Beschaffenheit des Wassers nachteilig beeinflusse.

Nassbaggerungen bedürften grundsätzlich einer wasserrechtlichen Bewilligung nach § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959, die nicht vorliege. Unerheblich dabei sei, ob tatsächlich Grundwasser ausgetreten oder die Grube trocken geblieben sei; allein maßgeblich sei die Tatsache, ob die Grabungsarbeiten, im Grundwasserschwankungsbereich stattgefunden hätten. Trockenbaggerungen im Grundwasserschwankungsbereich seien ex lege als Nassbaggerungen zu behandeln und bedürften somit jedenfalls einer wasserrechtlichen Bewilligung. Die Tatsache, dass sich die Grube erst in den 1990er Jahren mit Grundwasser gefüllt habe, sei in diesem Fall ohne rechtliches Gewicht.

Die Gutachten der Amtssachverständigen seien widerspruchsfrei, in sich schlüssig und mängelfrei. Die Argumentation des Beschwerdeführers habe sich nicht auf gleicher fachlicher Ebene wie die Gutachten der Amtssachverständigen befunden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Nach § 105 Abs. 1 lit. e WRG 1959 zählt zu den öffentlichen Interessen die nachteilige Beeinflussung der Beschaffenheit des Wasser.

Unter einer eigenmächtigen Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung - sofern sie dieser überhaupt zugänglich sind - einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2002, Zl. 99/07/0036, m. w.N.).

Gemäß § 32 Abs. 1 WRG 1959 sind Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit (§ 30 Abs. 3) beeinträchtigen, nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig. Bloß geringfügige Einwirkungen, insbesondere der Gemeingebrauch (§ 8) sowie die ordnungsgemäße land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung (Abs. 8), gelten bis zum Beweis des Gegenteils nicht als Beeinträchtigung.

Nach § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959 bedürfen nach Maßgabe des Abs. 1 insbesondere Maßnahmen, die zur Folge haben, dass durch Eindringen (Versickern) von Stoffen in den Boden das Grundwasser verunreinigt wird, einer Bewilligung.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist vom Bestand einer Bewilligungspflicht dann auszugehen, wenn nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer zu rechnen ist (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2002.)

Der Beschwerdeführer behauptet nicht, je über eine solche Bewilligung verfügt zu haben. Er bestreitet vielmehr, eigenmächtig gehandelt zu haben, indem er in seinen Beschwerdeausführungen auf die ihm erteilte gewerberechtliche Genehmigung aus dem Jahre 1962 verweist. Zum anderen tritt er im Ergebnis seiner Beschwerdeausführungen auch der behördlichen Beurteilung über das Vorliegen einer Baggerung im Grundwasserschwankungsbereich entgegen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass ein gewerbebehördlicher Genehmigungsbescheid eine nach § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung für die Vornahme von Baggerungen im Grundwasserschwankungsbereich nicht ersetzt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Oktober 1994, Zl. 92/07/0097).

Der Umstand, dass die Gewinnung von Schotter nach den Behauptungen des Beschwerdeführers im Rahmen eines landwirtschaftlichen Nebengewerbes erfolgt ist, ist ebenfalls nicht geeignet, eine Ausnahme von der Bewilligungspflicht gemäß § 32 WRG 1959 darzulegen.

Soweit mit dem Beschwerdevorbringen die behördliche Feststellung betreffend das Vorliegen einer Baggerung im Grundwasserschwankungsbereich bekämpft wird, ist der Beschwerdeführer dazu auf die Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen der belangten Behörde zu verweisen, wonach die Schottergewinnung jedenfalls im Grundwasserschwankungsbereich erfolgte. Diesen Ausführungen ist der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten.

Die belangte Behörde ging - wie dargelegt - in Übereinstimmung mit dem Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen davon aus, dass der durch den Abbau geschaffene Zustand durchaus geeignet ist, den in Rede stehenden Grundwasserkörper nachteilig zu beeinflussen.

Dass es für den Nachweis des Eintrags von Schadstoffen in das Grundwasser auch der Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Landwirtschaft bedurft hätte und daher ein solcher Eintrag nicht nachgewiesen sei, vermag der Beschwerdeführer nicht einsichtig darzulegen, zumal sich der wasserbautechnische Amtssachverständige nicht nur auf spezifische Belastungen aus der Landwirtschaft, sondern schlechthin auf die negativen Auswirkungen des Schadstoffeintrags in das Grundwasser bei Nassbaggerungen, insbesondere bei (zumindest zeitweise auftretenden) offenen Wasserflächen über die Luft, über den Niederschlag und durch Oberflächenwasser auf das Grundwasser aufgrund allgemeiner wasserfachlicher Erfahrungswerte beziehen konnte.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers beruhen die behördlichen Feststellungen über den im Projektsbereich gegebenen HGW nicht auf einem mangelhaften Verfahren, insbesondere nicht auf unschlüssigen Feststellungen der belangten Behörde.

Im Beschwerdefall ist insbesondere der Umstand entscheidend, dass die vom Beschwerdeführer durchgeführte Schottergewinnung aufgrund der Abbautiefe als Baggerung im Grundwasserschwankungsbereich zu beurteilen war, für die es, wie bereits dargestellt, einer wasserrechtlichen Bewilligung nach § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959  bedurft hätte, welche jedoch unstrittig nicht vorlag. Ist die belangte Behörde demnach zutreffend vom Vorliegen einer eigenmächtigen Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ausgegangen, dann bleibt die Frage zu untersuchen, ob der von ihr zur Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes im Instanzenzug erlassene Auftrag seinem Inhalt nach dem Gesetz entsprach.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers können bei der Beurteilung der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit behördlicher Aufträge nur objektive Gesichtspunkte maßgebend sein; auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Verpflichteten kommt es dabei nicht an (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 1982, VwSlg. Nr. 10.858 A/1982).

Dass die Befolgung des ihm erteilten Auftrages die finanzielle Leistungskraft des Beschwerdeführers übersteigt, bewirkt keine Rechtswidrigkeit des erlassenen wasserpolizeilichen Auftrages (vgl. dazu etwa das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2002, m.w.N.).

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, der wasserpolizeiliche Auftrag hätte sich an die Marktgemeinde K. richten sollen, weil letzterer mit Bescheid vom 3. November 1993 die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Erdaushubdeponie (u.a.) auf verfahrensgegenständlichem Grundstück erteilt worden sei, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Festzuhalten ist, dass die Marktgemeinde K. die Errichtung einer Erdaushubdeponie (u.a.) auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft beabsichtigte. Mit Bescheid der BH vom 3. November 1993 wurde dieser das Wasserrecht für die Errichtung einer Erdaushubdeponie erteilt. Das Deponieprojekt wurde in Folge jedoch baulich nicht umgesetzt. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland vom 13. Dezember 2002 wurde daher das erteilte Wasserrecht auf Grund des Verzichtes der Marktgemeinde K. für erloschen erklärt.

Ein wasserpolizeilicher Auftrag nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist an den Verursacher der eigenmächtigen Neuerung zu richten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1996, Zl. 96/07/0010). Als Verursacher der Neuerung ist der Beschwerdeführer als Betreiber der seinerzeitigen Schottergewinnung anzusehen. Der wasserpolizeiliche Auftrag war daher an ihn zu richten und nicht an die Marktgemeinde K.

Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass die aufgetragene Befüllung der Schottergrube nur mit unverhältnismäßigen Aufwand und Kosten erfolgen könne und die belangte Behörde nicht berücksichtigt habe, dass die Anlage seit Jahrzehnten bestehe, zumindest jahrelang nicht mehr betrieben worden sei und sich ein naturnaher Zustand eingestellt habe. Es wäre nach Ansicht des Beschwerdeführers zu prüfen gewesen, ob nicht gelindere Mittel als ausreichend anzusehen gewesen wären. Die angeordnete Befüllung sei nicht adäquat zu dem Gefährdungspotential einer möglichen Verunreinigung. In diesem Zusammenhang werde weiters auch auf die offenbar der Gemeinde K. eingeräumte Möglichkeit der Errichtung eines Biotops - anstelle einer Befüllung - verwiesen; diese Möglichkeit sei dem Beschwerdeführer nicht mehr eingeräumt worden.

Auch mit diesen Ausführungen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die in der Begründung des angefochtenen Bescheides herangezogenen Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen zu widerlegen, zumal darin schlüssig dargelegt wurde, dass es zum Schutz des Grundwassers vor einem vermehrten Eintrag von Schadstoffen in das Grundwasser eben gerade der entsprechenden Verfüllung mit grubeneigenem Material oder diesem entsprechendem Material in einem bestimmten Ausmaß bedürfe und der Grundwasserschutz ohne eine entsprechende Aufhöhung nicht sichergestellt werden könne. Diesen sachkundigen Ausführungen ist der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Angesichts des aus fachlicher Sicht ausschließlich durch entsprechende Verfüllung zu erreichenden Grundwasserschutzes war auf die Frage einer vom Sachverständigen als nicht ausreichend beurteilten Belassung des bisherigen Zustandes - allenfalls unter Messung der Grundwasserbelastung über Sonden - sowie auf der Errichtung eines Biotops nicht weiter einzugehen.

Der Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 27. November 2008