TE Vwgh Erkenntnis 2008/12/2 2007/18/0378

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger sowie die Hofräte Dr. Enzenhofer, Dr. Strohmayer, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde des F S in H, geboren am 3. Februar 1983, vertreten durch Mag. Wilfried Embacher, Mag. Dr. Roland Kier, Dr. Richard Soyer und Dr.in Alexia Stuefer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Kärntner Ring 6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 19. April 2007, Zl. SD 1250/06, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 19. April 2007 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 und § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung im Wesentlichen die Feststellungen zugrunde, dass der Beschwerdeführer in Österreich geboren sei und sich seit der Geburt hier aufhalte. (Nach den Feststellungen der Erstbehörde wurde dem Beschwerdeführer zuletzt am 5. Jänner 2006 ein unbefristeter Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" erteilt.) Er sei "nach dem Akteninhalt großteils nicht berufstätig und wenn, nur aushilfsweise als Kellner" berufstätig gewesen. Er habe in Österreich keine Berufsausbildung abgeschlossen. Der Beschwerdeführer sei ledig, ohne Sorgepflichten und ohne berufliche Bindungen im Bundesgebiet; hingegen weise er hier sehr bedeutende familiäre Bindungen auf. Im Bundesgebiet hielten sich seine Mutter, sein Stiefvater und Geschwister auf, die "bereits österreichische Staatsbürger geworden" seien.

Schon mit sechzehn Jahren sei der Beschwerdeführer erstmals strafgerichtlich verurteilt worden. Urteile des Jugendgerichtshofs Wien vom 20. April 1999, 9. Juli 2001, 15. April 2002 sowie vom 19. Mai 2003 seien (unter anderem) wegen des Verbrechens des Raubes gemäß § 142 Abs. 1 StGB und des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 und Abs. 3 erster Fall Suchtmittelgesetz (SMG) erfolgt.

Am 29. März 2004 sei der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 und Abs. 3 erster Fall SMG sowie des Vergehens nach § 27 Abs. 1 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Dem Urteil liege zugrunde, dass der Beschwerdeführer in Wien Suchtgift gewerbsmäßig in einer großen Menge einer namentlich bekannten Person in der Zeit von ca. Anfang Juli 2003 bis Ende September 2003 (100 Gramm Speed) und in der Zeit von Anfang September 2003 bis Ende September 2003 (rund 900 Ecstasy-Tabletten) verkauft sowie in der Zeit vom 19. Mai 2003 bis 2. November 2003 geringe Mengen Suchtgift zum Eigenkonsum erworben und besessen habe.

Zuletzt habe das Landesgericht für Strafsachen Wien den Beschwerdeführer am 11. Mai 2006 wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 vierter Fall SMG und der Vergehen nach § 27 Abs. 1 erster und zweiter Fall SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von dreißig Monaten verurteilt. Der Beschwerdeführer und ein Mittäter hätten am 22. Juni 2006 in Wien ca. 3.000 Ecstasy-Tabletten, also eine große Menge Suchtgift, einem verdeckt agierenden Ermittler verkauft; der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 2. Februar 2005 bis 22. Februar 2006 Suchtgift zum Eigenkonsum erworben und besessen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde - soweit für das vorliegende Erkenntnis relevant - im Wesentlichen aus, dass sich der Beschwerdeführer auf Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des durch das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der EWG und der Türkei errichteten Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (im Folgenden: ARB) nicht berufen könne, weil er bei keinem einzigen Arbeitgeber ununterbrochen länger als ein Jahr ordnungsgemäß beschäftigt gewesen sei.

Ebenso wenig treffe aber Art. 7 ARB auf den Beschwerdeführer zu, weil "dieser in Österreich geboren" sei. Die Bestimmung stelle nämlich auf "Familienangehörige eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörenden Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen," ab.

Der Beschwerdeführer habe auch nicht die Stellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen im Sinn des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG inne, weil sich kein Hinweis darauf finde, dass seine Mutter bzw. sein Stiefvater, die beide österreichische Staatsbürger seien, das Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätten.

Da der Beschwerdeführer auf Grund seiner Volljährigkeit kein Familienangehöriger im Sinn des § 87 iVm § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG sei, stützte die belangte Behörde das Aufenthaltsverbot auf § 60 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Z. 1 FPG; gesetzliche Gründe gemäß § 61 FPG, welche die Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht zulassen würden, lägen nicht vor, weil der Beschwerdeführer zu mehr als einer zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.

Weiters nahm die belangte Behörde eine Interessenabwägung gemäß § 60 Abs. 6 iVm § 66 Abs. 1 und 2 FPG vor und begründete die unbefristete Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes damit, dass nicht vorhergesehen werden könne, wann der für dessen Erlassung maßgebliche Grund - nämlich die erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Gesundheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet - weggefallen sein werde.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah aber von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde führt aus, dass sich der Beschwerdeführer auf die Begünstigung des Art. 7 ARB berufen könne, sodass die belangte Behörde gemäß § 9 Abs. 1 FPG zur Erlassung des angefochtenen Bescheides unzuständig gewesen sei und die Berufung des Beschwerdeführers an den zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat Wien weiterleiten hätte müssen.

In diesem Zusammenhang weist die Beschwerde auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. November 2004, C-467/02, Cetinkaya gegen Land Baden-Württemberg, und darauf hin, dass die Eltern des Beschwerdeführers, als dieser geboren wurde, türkische Staatsangehörige und im österreichischen Bundesgebiet beschäftigt waren.

2.1. Gemäß Art. 7 Satz 1 ARB haben die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörenden (türkischen) Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen,

-

vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben;

-

freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben.

2.2. Nach dem in der Beschwerde zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. November 2004, C-467/02, Cetinkaya gegen Land Baden-Württemberg, kann die Voraussetzung, dass die Familienangehörigen die Genehmigung erhalten haben, zum türkischen Arbeitnehmer zu ziehen, nicht einem Angehörigen dieser Familie entgegengehalten werden, der im Aufnahmemitgliedstaat geboren wurde, stets dort gelebt hat und daher keine Erlaubnis benötigte, um zu diesem Arbeitnehmer zu ziehen. Art. 7 Abs. 1 ARB ist somit dahin auszulegen, dass er die Situation einer volljährigen Person, die Kind eines türkischen Arbeitnehmers ist, der dem regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats angehört oder angehört hat, erfasst, obwohl diese im Aufnahmemitgliedstaat geboren ist und stets dort gewohnt hat (insbesondere Rz 22 f, 34).

3.1. In Hinblick auf diese Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs erweist sich die Auffassung der belangten Behörde, eine Rechtsstellung des Beschwerdeführers nach Art. 7 ARB scheitere daran, dass dieser in Österreich geboren ist, als unzutreffend.

Da der Beschwerdeführer nach den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen und dem Inhalt des Verwaltungsaktes die für die Rechtsstellung nach Art. 7 ARB erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, gelten für ihn die Rechtsschutzgarantien der Art. 30 und 31 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004; der Beschwerdeführer hat somit in Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes Anspruch auf einen administrativen Instanzenzug zu einem Tribunal, sodass auf ihn § 9 Abs. 1 Z. 1 FPG anzuwenden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2006/18/0138).

3.2. Damit aber hatte der Unabhängige Verwaltungssenat Wien und nicht die belangte Behörde als Berufungsinstanz tätig zu werden, sodass der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben war.

4. Von der Durchführung der in der Beschwerde beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 2 VwGG abgesehen werden.

5. Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 2. Dezember 2008