TE Vwgh Erkenntnis 2008/12/2 2008/18/0623

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger, den Hofrat Dr. Strohmayer und die Hofrätin Mag. Merl als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde der S B, geboren am 19. September 1977, vertreten durch Mag. Dr. Ralf Heinrich Höfler, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Türkenstraße 25/11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 17. März 2008, Zl. UVS-FRG/53/9674/2006-7, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.211,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (der belangten Behörde) vom 17. März 2008 wurde gegen die Beschwerdeführerin, eine jugoslawische Staatsangehörige, gemäß § 87 iVm § 86 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen.

Die Beschwerdeführerin habe am 4. November 2005 einen österreichischen Staatsbürger geheiratet und am 22. November 2005 einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt. Sie habe eingeräumt, ihre Ehe sei keine klassische Liebesehe und sie würde "zumindest nun" eine normale Lebensgemeinschaft und Liebesehe führen. Über den genauen Zeitpunkt der Aufnahme eines gemeinsamen Familienlebens habe die Beschwerdeführerin keine Angaben gemacht und auch nicht vorgebracht, dass dieses schon zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im November 2005 bestanden habe. Selbst wenn tatsächlich "zumindest nun" ein Familienleben geführt würde, könne die Beschwerdeführerin daraus nichts gewinnen, weil der maßgebliche Zeitpunkt, von dem aus das gemeinsame Familienleben zu beurteilen sei, der der Berufung auf die Ehe zum Zweck der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung gewesen sei. Anderenfalls stünde es im Belieben des Fremden, einen zunächst verwirklichten Grund für ein Aufenthaltsverbot nachträglich zu beseitigen.

2. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, der diese Beschwerde abgelehnt und sie über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 13. August 2008, B 813/08-7, an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat. In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin die Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Den Feststellungen der belangten Behörde kann nicht entnommen werden, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin sein Recht auf Freizügigkeit im Sinn des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG in Anspruch genommen hätte. Die Beschwerdeführerin ist daher keine begünstigte Drittstaatsangehörige, über deren Berufung gemäß § 9 Abs. 1 Z. 1 - selbst im Fall einer Scheinehe - die belangte Behörde zu entscheiden gehabt hätte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Oktober 2008, Zl. 2007/18/0254). Gemäß § 9 Abs. 1 Z. 2 hätte über die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den erstinstanzlichen Aufenthaltsverbotsbescheid der Bundespolizeidirektion Wien die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien entscheiden müssen. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hätte die Berufung gemäß § 6 Abs. 1 AVG an die genannte zuständige Behörde weiterleiten müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Juni 2007, Zl. 2007/18/0077).

2. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

3. Der Zuspruch von Kosten beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 2. Dezember 2008