TE Vwgh Erkenntnis 2008/12/18 2005/08/0134

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des Dkfm. G in S, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Herrengasse 2, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 28. Juni 2004, Zl. 226.785/1-3/04, betreffend Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG (mitbeteiligte Partei: Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer bezieht von der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt seit 1. Oktober 2002 (und nicht wie beantragt seit 1. August 2002) eine vorzeitige Alterspension wegen langer Versicherungsdauer.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, in Beschwerde gezogenen Bescheid der belangten Behörde vom 28. Juni 2004 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer

"1. im Jahr 2002 hinsichtlich seiner Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter der der Wirtschaftskammer zugehörigen A GmbH im Zeitraum vom 1.1.2002 bis 30.9.2002 der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG unterlag und

2. seit 1.10.2002 auf Grund der Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 1 GSVG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Z 2 lit. a GSVG nicht der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung unterliegt."

Der Beschwerdeführer sei ab 27. Juni 1978 geschäftsführender Gesellschafter der A GmbH gewesen. Die zweite Gesellschafterin sei seine geschiedene Ehefrau, A, gewesen. Am 31. Juli 2002 habe er beim Firmenbuch einen Antrag auf Löschung als Geschäftsführer gestellt. Seine geschiedene Ehefrau habe sich geweigert, "den beim Notar aufliegenden Umlaufbeschluss" zu unterschreiben. Das Firmenbuchgericht habe dem Beschwerdeführer mitgeteilt, der Antrag weise formale Mängel auf. Daraufhin sei für den 25. September 2002 eine Gesellschafterversammlung eingerufen worden. Der erwähnte Umlaufbeschluss sei mit 18. Juli 2002 datiert und vom Beschwerdeführer an diesem Tag unterschrieben worden. Frau A habe diesen Beschluss erst am 25. September 2002 unterschrieben. Der "Antrag auf Widerruf der Geschäftsführerstellung" sei am 26. September 2002 beim zuständigen Firmengericht eingelangt. Die Löschung als Geschäftsführer sei am 18. Oktober 2002 im Firmenbuch eingetragen worden.

Der Beschwerdeführer sei auch als Gesellschafter der K Steuerberatungsgesellschaft OEG als Wirtschaftstreuhänder tätig gewesen. Am 31. Juli 2002 sei beim Landesgericht St. Pölten mit Rechtswirksamkeit vom 1. August 2002 der Austritt des Beschwerdeführers als persönlich haftender Gesellschafter sowie sein Eintritt als Kommanditist (unter gleichzeitiger Änderung der Rechtsform der Gesellschaft von einer OEG in eine KEG) "beantragt" worden. Der Beschwerdeführer habe am 31. Juli 2002 bei der Kammer der Wirtschaftstreuhänder das Ruhen seiner Befugnisse als Buchprüfer und Steuerberater gemeldet. Am 1. August 2002 habe er die Wiederaufnahme seiner Befugnisse als Buchprüfer und Steuerberater gemeldet. Mit Schreiben vom 5. August 2002 habe er mitgeteilt, dies nur aus berufsrechtlichen Gründen getan zu haben. Er übe diese Berufstätigkeit seit 1. August 2002 nicht aus und erziele daraus keine Einkünfte. Seit dem 1. Oktober 2002 beziehe der Beschwerdeführer von der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer.

Mit Antrag vom 29. Mai 2003 habe er von der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt die Feststellung der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung auf Grund seiner vorzeitigen Alterspension nach dem GSVG begehrt. Der Beschwerdeführer habe insgesamt 207 Versicherungsmonate der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung erworben. Ferner lägen 284 krankenversicherungsfreie Monate vor.

Gemäß § 17 GmbHG könne das Erlöschen der Vertretungsbefugnis auch vom abberufenen oder zurückgetretenen Geschäftsführer unter Bescheinigung der Abberufung oder des Zugangs der Rücktrittserklärung zur Eintragung in das Firmenbuch beantragt werden. Der Beschwerdeführer habe der Firmenbucheingabe "keine Bescheinigung des Zuganges der Rücktrittserklärung von A" beigelegt. Die Eingabe habe an einem formalen Mangel gelitten. Am 25. September 2002 sei es zu einer Gesellschafterversammlung gekommen, in der die Ehefrau den Umlaufbeschluss "im Bezug auf den Rücktritt" des Beschwerdeführers unterfertigt habe. Dieser "Antrag auf Widerruf der Geschäftsführung" sei am 26. September 2002 beim Landesgericht St. Pölten eingelangt und sei "am 18.10.2002 im Firmenbuch eingetragen" worden. Es sei nicht von Bedeutung, "ob der Rücktritt gesellschaftsrechtlich vorher rechtswirksam war oder nicht", weil sozialversicherungsrechtlich nur relevant sei, dass die Pflichtversicherungen in der Kranken- und Pensionsversicherung mit dem Letzten des Kalendermonats ende, in dem die Eintragung des Widerrufs der Bestellung zum Geschäftsführer im Firmenbuch beantragt werde. Da der erste Antrag vom 31. Juli 2002 einen formalen Mangel aufgewiesen habe, sei dieser nicht zu berücksichtigen. Der zweite Antrag sei am 26. September 2002 beim Firmenbuch eingelangt. Nur dieser Antrag sei rechtlich relevant. Somit liege gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG für den Zeitraum vom 1. Jänner bis zum 30. September 2002 eine Pflichtversicherung vor.

Der Anspruch des Beschwerdeführers auf die seit dem 1. Oktober 2002 bezogene vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer sei durch den Erwerb von 357 Monaten der Pflichtversicherung nach dem GSVG und 137 Monaten nach dem ASVG begründet. Davon seien "207 krankenversicherungspflichtige Monate und schließlich 287 krankenversicherungsfreie Monate". Es sei die Frage zu beantworten, ob die vom Beschwerdeführer erworbenen Zeiten der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung "wesentlich" seien. Der Wille des Gesetzgebers sei gewesen, jene Personen von der Versicherungsleistung auszunehmen, die in ihrer Aktivzeit nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert gewesen seien. Für den Anspruch auf Leistungen in der Pensionsversicherung werde die Erfüllung der Wartezeit gefordert. Der Gesetzgeber messe dabei dem Zeitraum von 180 Monaten (15 Beitragsjahren) besonderes Gewicht bei. Zeiten der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung im Ausmaß von 180 Monaten seien daher grundsätzlich als wesentlich anzusehen. Der Pensionsversicherungsanspruch des Beschwerdeführers beruhe somit auf "im Wesentlichen" krankenversicherungsfreien Pensionsversicherungszeiten (mehr als 180 Monate - nämlich 287 "krankenversicherungsfreie Monate"). Der Beschwerdeführer sei daher gemäß § 4 Abs. 2 Z. 2 lit. a GSVG von der "gewerblichen Krankenversicherung" ausgenommen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Der Verfassungsgerichtshof hat diese Beschwerde mit Beschluss vom 6. Juni 2005, B 1064/04-5, abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde begehrt der Beschwerdeführer, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand. Die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt hat sich an dem Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zu Spruchpunkt 1:

§ 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG lautet:

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

...

3. die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung (§ 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben, auch wenn dieser Anspruch ruht, oder auf Rechnung eines Versicherungsträgers Anstaltspflege erhalten oder in einem Genesungs-, Erholungs- oder Kurheim oder in einer Sonderkrankenanstalt untergebracht sind oder Anspruch auf Ersatz der Pflegegebühren gemäß § 131 oder § 150 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes einem Versicherungsträger gegenüber haben;"

Die Pflichtversicherung endet gemäß § 7 Abs. 1 Z. 3 GSVG (in der Krankenversicherung) bzw. gemäß § 7 Abs. 2 Z. 3 GSVG (in der Pensionsversicherung) mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die Eintragung des Widerrufs der Bestellung zum Geschäftsführer im Firmenbuch beantragt worden ist bzw. in dem der Geschäftsführer als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden ist.

Der in den Verwaltungsakten erliegende Umlaufbeschluss vom 18. Juli 2002 hat folgenden Wortlaut:

"GESELLSCHAFTERBESCHLUSS

(Umlaufbeschluß gemäß § 34 Ges.m.b.H.Gesetz)

Wir gefertigen Gesellschafter der A Gesellschaft m.b.H., welche das gesamte Stammkapital dieser Gesellschaft vertreten, fassen hiemit gemäß § 34 Ges.m.b.H.Ges. im schriftlichen Wege die folgende einstimmigen

Beschlüsse:

1. Der Geschäftsführer (Beschwerdeführer) wird mit Wirkung zum heutigen Tag abberufen und ihm die Entlastung erteilt.

2. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird mit Wirkung zum heutigen Tag Herr Wolfgang K., ..., bestellt mit dem Recht die Gesellschaft selbständig rechtsverbindlich zu vertreten."

Dieser Beschluss wurde am 18. Juli 2002 vom Beschwerdeführer (Geschäftsanteil von 75 %) und am 25. September 2002 von A (25 % der Geschäftseinlage) unterfertigt.

Der ebenfalls im Verwaltungsakt erliegende Antrag an das Landesgericht St. Pölten "auf Löschung eines ausgetretenen Geschäftsführers" vom 31. Juli 2002 hat folgenden Wortlaut:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Ich teile Ihnen mit, daß ich als Geschäftsführer der A Gesellschaft m.b.H. mit heutigem Tage zurückgetreten bin.

...

Ich beantrage gem. § 17 Abs. 2 GmbHG im Firmenbuch einzutragen:

Geschäftsführer:

(Beschwerdeführer)

Funktion gelöscht"

Die Regelungen betreffend den Beginn und das Ende der Pflichtversicherung im § 6 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 3 Z. 3 bzw. im § 7 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 3 GSVG stellen durch die Bezugnahme auf den Tag der Antragstellung an das Firmenbuch auf ein formales Kriterium ab. Die für den Zeitpunkt des Beginns und des Endes der Pflichtversicherung maßgeblichen Umstände fallen somit in der Regel weder mit der gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeit der Bestellung bzw. Abberufung des Geschäftsführers noch mit dem Datum der Eintragung als Geschäftsführer im Firmenbuch (mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen des § 17 Abs. 3 GmbHG) zusammen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl. 2005/08/0166).

Für das Ende der Pflichtversicherung ist das Einlangen des Löschungsgesuches beim Firmenbuch entscheidend. Gründe, die zu einer Verzögerung der Einbringung des Gesuches führen, sind nach dem Wortlaut der genannten Bestimmung unbeachtlich. Allerdings muss zum Zeitpunkt der Antragstellung im Firmenbuch das Tatbestandserfordernis der Beendigung der Geschäftsführerstellung des Versicherten erfüllt sein, was nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2000, Zl. 98/08/0070) und nicht von der Eintragung im Firmenbuch bzw. vom Stand des Firmenbuches abhängt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 15. März 2005, Zl. 2003/08/0170, und vom 28. Februar 2006, Zl. 2005/06/0087).

Der Beschwerdeführer hat zwar am 31. Juli 2002 an das Firmenbuch den Antrag gestellt, ihn als Geschäftsführer der A GmbH zu löschen, er hat sich jedoch als Grund für die Beendigung seiner Geschäftsführerstellung nicht auf die oben zitierte Abberufung als Geschäftsführer (durch Gesellschafterbeschluss, der zu diesem Zeitpunkt noch nicht zustande gekommen war) berufen, sondern darauf, dass er als Geschäftsführer "mit heutigem Tage zurückgetreten" sei. Ein solcher Rücktritt würde allerdings gemäß § 16a GmbHG nur dann wirksam zustande kommen, wenn die Rücktrittserklärung gegenüber der zweiten Gesellschafterin erfolgt wäre, was den Zugang der Rücktrittserklärung an die zweite Gesellschafterin voraussetzt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2007, Zl. 2004/08/0197). Der Beschwerdeführer behauptet nicht, eine solche Erklärung (rechtzeitig) abgegeben zu haben, geschweige denn, dass sie der zweiten Gesellschafterin zugegangen wäre. (Indes wurde mit der Beschwerde ein Schreiben des Beschwerdeführers an seine Mitgesellschafterin vom 16. September 2002 vorgelegt, in dem er dieser mitteilt, dass er "mit Wirkung vom 31. Juli 2002 als Geschäftsführer" zurücktrete).

Zum Zeitpunkt der Überreichung des ersten Eintragungsgesuchs am 31. Juli 2002 war das genannte Tatbestandserfordernis für eine Beendigung der Geschäftsführerstellung des Beschwerdeführers nicht erfüllt. Erst der zweite Antrag des Beschwerdeführers vom 26. September 2002 (sohin einen Tag nach Zustandekommen des oben zitierten Gesellschafterbeschlusses) vermochte zu einer Beendigung der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung und der Pensionsversicherung mit 30. September 2002 zu führen. Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheids ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Zu Spruchpunkt 2:

Gemäß § 4 Abs. 2 Z. 2 lit. a GSVG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 92/2000 sind von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung die Bezieher einer Pension nach dem GSVG ausgenommen, wenn der Pensionsbezug im Wesentlichen auf eine Erwerbstätigkeit - bei Hinterbliebenen auf eine Erwerbstätigkeit des Verstorbenen - zurückgeht, die nicht die Pflichtversicherung in einer Krankenversicherung begründet hat.

Der Pensionsbezug des Beschwerdeführers geht auf den Erwerb von 357 Beitragsmonaten der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG und 137 Beitragsmonaten der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG zurück. Während 207 dieser Monate auch eine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung begründeten, so war dies bei 287 Monaten nicht der Fall.

Dem erstinstanzlichen Bescheid zufolge liegen 110 Monate der Krankenversicherungspflicht nach dem ASVG vor, wovon 79 Monate auf die Zeiträume Juli und August 1958, August bis November 1960, März und Juni bis September 1961, Mai bis August 1962, November 1962 bis November 1965, März 1968 bis Mai 1970, sowie später noch 31 Monate auf den Zeitraum Jänner 2000 bis Juli 2002 entfallen (diese 31 Monate der Krankenversicherungspflicht nach dem ASVG waren gleichzeitig Monate der Krankenversicherungspflicht nach dem GSVG). Weiters liegen 97 Monate der Krankenversicherungspflicht nach dem GSVG vor, wovon 95 Monate auf die Jahre 1992 bis 1999 und zwei Monate auf den Zeitraum August bis September 2002 entfallen.

Die Beschwerde vertritt die Auffassung, der Gesetzgeber habe im Sozialversicherungsrecht zwischen "im Wesentlichen" und "überwiegend" unterschieden. Wenn es der Wille des Gesetzgebers gewesen wäre, mit "im Wesentlichen" mehr als die Hälfte zu verstehen, so sei ihm zu unterstellen, dass er den Begriff "überwiegend" verwendet hätte bzw. unmittelbar im § 4 GSVG erläutert hätte, dass unter "im Wesentlichen" mehr als die Hälfte zu verstehen wäre. Die belangte Behörde habe diese Norm denkunmöglich ausgelegt.

Überdies sei der Beschwerdeführer von Juni 1970 bis Jänner 1992 gemäß § 16 ASVG bei der NÖ Gebietskrankenkasse 260 Monate lang (freiwillig) krankenversichert gewesen. Es werde dem Willen des Gesetzgebers nicht gerecht, Wirtschaftstreuhänder - und nicht nur diese -, die gemäß § 16 ASVG in der Krankenversicherung selbstversichert gewesen seien, von der Pflichtversicherung (in der Krankenversicherung) auszuschließen, weil die Versicherungszeiten nach § 16 ASVG nicht als solche in der Pflichtversicherung zu werten wären. Die Versicherung nach § 16 ASVG sei ebenfalls eine gesetzliche Versicherung bei einem gesetzlichen Versicherungsträger, und vom Versicherten würden Beiträge in die Krankenversicherung geleistet werden. Daher sei die vom Gesetzgeber befürchtete Störung der "Symmetrie der Solidarität zwischen Erwerbstätigen und Pensionisten" nicht gegeben.

Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des Bescheides auf. Sein Argument, dass der Gesetzgeber mit den Worten "im Wesentlichen" auch weniger als die Hälfte habe verstehen wollen, erleichtert die Begründung des Vorliegens einer Ausnahme von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung im Sinn des § 4 Abs. 2 Z. 2 GSVG, denn es kommt nach dieser Bestimmung nicht darauf an, ob der Pensionsbezug "im Wesentlichen" auf Zeiten beruht, während derer der Pensionsbezieher krankenversichert gewesen ist, sondern das Gesetz schließt die Krankenversicherung für Pensionsbezieher aus, sofern der Pensionsbezug "im Wesentlichen" auf eine Erwerbstätigkeit zurückgeht, die nicht die Pflichtversicherung in einer Krankenversicherung begründet hat.

Der Frage des Vorliegens oder Fehlens einer Krankenversicherung kommt umso größere Bedeutung zu, je näher die Pensionsversicherungszeiten zum Pensionsalter liegen, weil der Gesetzgeber offenkundig das Ziel vor Augen hatte, Pensionsbezieher, die während ihrer Erwerbstätigkeit nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern anderweitig krankenversichert gewesen sind, auch in dem darauf folgenden Lebensabschnitt des Pensionsbezuges auf diese anderweitigen Krankenversicherungsmöglichkeiten zu verweisen und so - wie die Gesetzesmaterialien hervorheben - den Effekt zu vermeiden, dass eine Berufsgruppe, die im aktiven Berufsleben durch längere Zeit keine Beiträge zur auch Pensionisten umfassenden Solidargemeinschaft in der Krankenversicherung geleistet hat, im Ruhestand angesichts der für Pensionisten einerseits verminderten Beitragshöhe, andererseits aber vermehrten Inanspruchnahme von Leistungen von den Beiträgen anderer Berufsgruppen profitiert, wodurch die Symmetrie der Solidarität der Erwerbstätigen und Pensionisten empfindlich gestört würde. Den Bestimmungen über die Wartezeit (§ 120 GSVG) ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber dem Zeitraum von 15 Beitragsjahren (180 Monaten) ein besonderes Gewicht beimisst. Zeiten der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung in einem derartigen Ausmaß sind daher in der Regel als "wesentlich" anzusehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. März 2004, Zl. 2001/08/0133).

Der Beschwerdeführer hat 467 Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, auf die sich der Pensionsbezug gründet. Von diesen 467 Monaten hat in weniger als der Hälfte, nämlich nur während 207 Monaten der Pflichtversicherung, auch eine Krankenversicherung bestanden. Der Pensionsbezug des Beschwerdeführers geht daher schon deshalb im Wesentlichen auf eine Erwerbstätigkeit ohne Krankenversicherung zurück. Angesichts des Überwiegens der Zeiten der Pflichtversicherung, in denen keine Krankenversicherung bestanden hat, führt auch die Berücksichtigung des Umstandes, dass 128 Beitragsmonate, während derer eine Pflichtversicherung in einer Krankenversicherung bestanden hat, unmittelbar vor dem Pensionsstichtag liegen, zu keinem anderen Ergebnis. Daran kann der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass er von Juni 1970 bis Jänner 1992 (260 Monate) gemäß § 16 ASVG krankenversichert war, nichts ändern, weil er in dieser Zeit gerade nicht der Pflichtversicherung in einer Krankenversicherung unterlegen ist. Daher liegt eine Ausnahme von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung iSd § 4 Abs. 2 Z. 2 lit. a GSVG vor.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. Dezember 2008