RS Vwgh 1992/5/20 87/12/0076

Wir der Antrag auf Definitivstellung VOR Ablauf der in § 11 Abs 1 Z 2 BDG 1979 vorgesehenen Dienstzeit im provisorischen Dienstverhältnis gestellt und das Dienstverhältnis in der Folge gekündigt, besteht auch nach dem Zeitpunkt der Erlassung des Kündigungsbescheides die Verpflichtung der Dienstbehörden, über den Definitivstellungsantrag zu entscheiden (Hinweis E 11.5.1987, 86/12/0189, VwSlg 12467 A/1987). Eine "vorzeitige" Entscheidung der Dienstbehörde erster Instanz über die Kündigung belastet diese Entscheidung nicht mit Rechtswidrigkeit; dem BDG 1979 läßt sich nämlich kein Anhaltspunkt entnehmen, daß bei einer zeitlichen Lagerung wie sie im Beschwerdefall vorliegt, die Dienstbehörde verpflichtet wäre, vorerst über das Definitivstellungsansuchen rechtsfeststellend zu entscheiden, ehe sie die Kündigung aussprechen dürfe. Lege non distinguente kann daher die Dienstbehörde im Kündigunsverfahren als Vorfrage (vgl § 1 DVG in Verbindung mit § 38 AVG) beurteilen, ob das Dienstverhältnis des Beamten noch ein provisorisches ist oder im Hinblick auf die Erfüllung aller Voraussetzungen nach § 11 Abs 1 BDG 1979 bereits definitiv geworden ist. Im vorliegenden Fall liegt eine rechtskräftige Entscheidung über den Definitivstellungsantrag vor, weil die belBeh nicht bloß über die Rechtmäßigkeit der von der Dienstbehörde erster Instanz ausgesprochene Kündigung abgesprochen hat, sondern auch den Wirksamkeitsbeginn der Kündigung neu ausgesprochen hat (nämlich nach dem Stichtag iSd § 11 Abs 1 Z 2 BDG 1979) (gegenteilige frühere Judikatur E 6.12.1956, 2777/53, VwSlg 4229 A, E 15.1.1964, 1629, 1637/62 erfolgte zu § 5 Abs 1 GÜG, daher keine Verstärkung des Senates).