RS Vwgh 1994/2/23 90/13/0042

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Mitunternehmerstellung von Gesellschaftern einer OHG oder KG aus der Bestimmung des § 23 Z 2 EStG 1972 abgeleitet. Da das EStG als Beispiel für Mitunternehmer ausdrücklich die Gesellschafter von OHG und Kommanditgesellschaften nennt, ist in der Regel eine besondere Feststellung ihrer Mitunternehmereigenschaft nicht erforderlich (Hinweis Neuner, Stille Gesellschaft im Abgabenrecht, Textzahl B 13). Damit sind jedoch nur solche Gesellschafter angesprochen, deren Beteiligung in einer Form erfolgt, die zumindest den ZWINGENDEN gesetzlichen Bestimmungen des HGB über diese Gesellschaft entspricht. Beteiligen sich Personen an einer KG, ohne daß die im § 107 iVm § 161 Abs 2 HGB verankerte Konsequenz, nämlich die Eintragung im Handelsregister (nunmehr Firmenbuch) gezogen wird, liegt keine den handelsgesetzlichen Vorschriften voll entsprechende Beteiligung an einer KG vor. Der Abgabenbehörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie die Frage, welche Einkünfte diese Personen aus ihrer Beteiligung beziehen, ungeachtet der Bestimmung des § 23 Z 2 EStG 1972, einer Prüfung unterzieht.