TE Vfgh Erkenntnis 2004/9/27 B1607/02

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch in Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die Wiener Linien GmbH & Co KG hat ein offenes Verfahren nach den Bestimmungen des Wiener Landesvergabegesetzes, LGBl. 36/1995, zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zur Bewachung und Sicherung der Passage der Ostbahnunterführung "Erzherzog-Karl-Straße" durchgeführt; anzubieten war eine tägliche Dienstleistung von 24 Stunden für einen Zeitraum von fünf Jahren.

Der Beschwerdeführer hat sich am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot gelegt, das in der Folge als jenes mit dem billigsten Angebotspreis evaluiert wurde. Im Zuge der Überprüfung des Angebots wurden im Leistungsverzeichnis aber bei mehreren Positionen Mängel festgestellt, insbesondere betreffend nachzuweisende Referenzen. In der Folge wurde bekannt gegeben, dass die Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter erfolgen werde.

Der Beschwerdeführer beantragte daraufhin beim Vergabekontrollsenat beim Amt der Wiener Landesregierung (VKS) die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Begehren, die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären bzw. den Auftrag über die in Rede stehende Dienstleistung "mit ihm als Bestbieter abzuschließen".

2. Mit Bescheid des VKS vom 6. September 2002 wurde der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abgewiesen (Spruchpunkt 1.), das weiters gestellte Begehren wurde zurückgewiesen (Spruchpunkt 2.).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 Abs1 B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung des Beschwerdeführers in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter sowie die Verletzung in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des Bescheides seinem gesamten Umfang nach begehrt wird.

3. Der VKS hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der er den Beschwerdebehauptungen entgegentritt und die Abweisung der Beschwerde begehrt.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Der VKS hat seine Entscheidung, den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen, im Wesentlichen damit begründet, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, die vom Auftraggeber geforderten Referenzen nachzuweisen; sein Angebot habe zwar den niedrigsten Preis aufgewiesen, die übrigen Zuschlagskriterien aber nicht erfüllt. Die Entscheidung des Auftraggebers, den Zuschlag an den preislich zweitbilligsten Bieter zu erteilen, wäre nach dem Inhalt der Vergabeakten rechtskonform. Überdies hätten sich - wie der VKS näher ausführt - Zweifel an der Kalkulation des Angebotspreises durch den Beschwerdeführer ergeben.

2. Der Beschwerdeführer behauptet - sein Beschwerdevorbringen auf das Wesentliche zusammengefasst -, dass er seitens des Auftraggebers niemals schriftlich gemäß §44 Abs2 WLVergG aufgefordert worden sei, angebliche Mängel seines Angebotes zu beheben. Die von ihm nachgewiesenen Referenzen seien für den Nachweis der Leistungsfähigkeit betreffend die ausgeschriebene Leistung geeignet gewesen. Zu den Erwägungen der belangten Behörde betreffend die Kalkulation des Angebotspreises führt der Beschwerdeführer folgendes aus:

"Die vorgelegte Kalkulation des Antragstellers geht von einem Aufschlag für Lohnnebenkosten (beschrieben als Differenz zwischen 'Bruttolohn + Lohnnebenkosten und Bruttolohn 1') von 63,4% aus. Der vom Wirtschaftsförderungsinstitut für 2002 ermittelte Lohnnebenkostensatz beträgt dem gegenüber 99,6%. Die Antragsgegnerin ist daraufhin von der Überlegung ausgegangen, dass von dem angegebenen geringen Deckungskostenbeitrag die Kosten für die Löhne und deren Lohnnebenkosten, für die technische Einrichtung der Notrufzentrale, für Anschaffung und Erhalt der Funkstreifenfahrzeuge, des Wächterkontrollsystems und der Uniformen, für die Personalausbildung, allgemeine betriebliche Kosten, Büromiete und Betriebskosten, Betriebshaftpflichtversicherung sowie Wagnis und Gewinn bestritten werden müssten. Dies könne nach eingehender Prüfung jedoch nicht angenommen werden, weshalb die Antragsgegnerin davon ausgegangen ist, dass der Antragsteller wirtschaftlich nicht in der Lage wäre, den Auftrag in dieser Größenordnung durchzuführen.

Die Ausführungen beginnend von dem angegebenen geringen Deckungskostenbeitrag sind prima facie schlicht unverständlich. Zum einen handelt es sich wohl um den Kostendeckungsbeitrag oder Deckungsbeitrag, zum anderen findet sich nirgendwo die Angabe eines vom Angebot abweichenden geringeren oder geringen Deckungsbeitrages. Erst weitere Überlegungen führen daraufhin, dass wohl gemeint ist, wenn man unterstellt, was wie oben angeführt unzutreffend ist, dass in der Kalkulation der geringere Lohnnebenkostensatz durch einen höheren Lohnkostensatz zu ersetzen wäre, sich diesfalls als Ergebnis ein geringerer Kostendeckungsbeitrag errechnen würde. Dieser sich dann errechnende geringere Kostendeckungsbeitrag, so wird weiter unterstellt, wäre wohl nicht mehr geeignet, die notwendige organisatorische und personelle Infrastruktur aufrecht zu erhalten. Die angeführte Passage ist eine fast wortgleich, völlig unreflektiert übernommene Passage aus einem Aktenvermerk der Wiener Linien GmbH & Co KG vom 5.7.2002.

Die von der Wiener Linien GmbH & Co KG herangezogenen und vom Vergabekontrollsenat bestätigten Bewertungsmaßstäbe bezüglich des Anbotes hinsichtlich der Positionen 010206 und 010202 des Leistungsverzeichnisses, waren wie bereits dargelegt untauglich den Beschwerdeführer als Bestbieter auszuscheiden. Darüber hinaus sei insbesondere darauf hingewiesen, wie auch in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 9.9.2002 angeführt, dass es sachlich nicht gerechtfertigt sein kann hinsichtlich der Referenzen sich ausschließlich auf eine der bei den Wiener Linien GmbH & Co KG zu erbringenden gleichartigen Dienstleistung (iter est 24 h Dienst) zu beziehen, da eine solche fast ausschließlich in diesem Bereich bei den Wiener Linien selber möglich ist und daher ein Mitbieter wie die Firma [...] GmbH, die solche Leistungen bereits mehrfach für die Wiener Linien erbracht hat, in nicht sachgerechter Weise bevorzugt wird.

Die Behörde ist einer Reihe von Fragen, die für die Fällung der Entscheidung von grundlegender Bedeutung gewesen wären, leichtfertig vorgegangen. Insbesondere hat die Behörde ein beachtliches Parteivorbringen schlechthin ignoriert (VfSlg 8808/1980; VfGH 27.2.1996, B1651/95; VfGH 27.11.1997, B1875/96)."

3. In ihrer Gegenschrift tritt die belangte Behörde den Beschwerdeausführungen im Einzelnen entgegen und verweist erneut darauf, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, entsprechende Referenzen nachzuweisen; vorgelegte Referenzen hätten sich als nicht verifizierbar erwiesen. Zweifel daran sowie an der Kalkulation einzelner Positionen wären auch durch das Beschwerdevorbringen nicht ausgeräumt worden.

4. a) Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 11.682/1988) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.

Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt oder in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt (zB VfSlg. 9696/1983), etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg. 10.374/1985, 11.405/1987, 13.280/1992).

b) Ein in die Verfassungssphäre reichender Vorwurf ist der Behörde im Hinblick auf Spruchpunkt 1. des Bescheides nicht zu machen: Der VKS hat die Entscheidung des Auftraggebers, den Zuschlag an einen anderen Bieter zu erteilen, in Willkür vermeidender Weise als rechtskonform angesehen und seinen Bescheid plausibel und nachvollziehbar begründet. Ob das Verfahren in jeder Hinsicht rechtmäßig geführt - insbesondere das Vorliegen der geforderten Referenzen und die vom Beschwerdeführer in seinem Angebot gelegte Kalkulation rechtskonform beurteilt - wurde, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen; und zwar auch dann nicht, wenn sich die Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - gegen einen Bescheid des VKS - einer Kollegialbehörde nach Art133 Z4 B-VG - richtet, der beim Verwaltungsgerichtshof nicht bekämpft werden kann (vgl. VfSlg. 10.565/1985, 10.659/1985, 12.697/1991).

Dem mit Spruchpunkt 2. zurückgewiesenen Antrag des Beschwerdeführers, "den Auftrag über die angebotenen Dienstleistungen mit dem antragstellenden Bieter als Bestbieter abzuschließen", liegt zweifelsohne ein im WLVergG nicht vorgesehenes - sohin unzulässiges - Begehren zugrunde. Eine Verletzung des Beschwerdeführers in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter hat sohin auch durch Spruchpunkt 2. des Bescheides nicht stattgefunden.

Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Entscheidung "in Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes" ergangen ist, wird in der Beschwerde nicht ansatzweise konkretisiert. Auch beim Verfassungsgerichtshof sind aus Anlass dieses Verfahrens keine solchen Bedenken gegen die maßgeblichen Rechtsgrundlagen entstanden.

Die Beschwerde war daher insgesamt abzuweisen.

5. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.