TE Vfgh Erkenntnis 2005/3/1 B1099/03

              Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.

              Die Beschwerde wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I.              1. Der 1947 geborene Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Gemeinde Wien. Er wurde - auf seinen Antrag vom 26. September 2000 hin - mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 18. Jänner 2002 mit Wirkung vom 1. Februar 2002 wegen dauernder Dienstunfähigkeit gemäß §68 Abs1 Z2 Wiener Dienstordnung 1994 (DO 1994) in den Ruhestand versetzt.

              2.1. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 25. November 2002 wurde, unter Zugrundelegung der §§3 und 4 iVm. §§73 und 73a der Wiener Pensionsordnung 1995 (PO 1995), der dem Beschwerdeführer monatlich gebührende Ruhegenuss festgestellt. Dabei ging die Behörde davon aus, dass - im Hinblick auf das Wirksamwerden der Ruhestandsversetzung sechs Jahre vor dem der Vollendung des 60. Lebensjahres des Beschwerdeführers folgenden Tag einerseits sowie unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer geleisteten Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis andererseits - die Ruhegenussbemessungsgrundlage statt 80% des ruhegenussfähigen Monatsbezuges bloß 72,64% desselben beträgt.

              2.2. Die dagegen an den Dienstrechtssenat der Stadt Wien erhobene Berufung wurde - unter Berücksichtigung der jährlichen Pensionsanpassung - mit Bescheid vom 17. Juni 2003 als unbegründet abgewiesen.

              Zur Begründung führte der Dienstrechtssenat dazu das Folgende aus:

              "Gemäß §4 Abs1 der Pensionsordnung 1995 - PO 1995, LGBl. für Wien Nr. 67 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 122/2001, wird der Ruhegenuss auf der Grundlage des ruhegenussfähigen Monatsbezuges und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt. 80 % des ruhegenussfähigen Monatsbezuges bilden die Ruhegenussbemessungsgrundlage (§4 Abs2 PO 1995). Die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % ist gemäß §4 Abs3 PO 1995 um zwei Prozentpunkte für jedes Jahr, das zwischen dem Ausscheiden aus dem Dienststand und dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Tag liegt, zu kürzen, wenn der Beamte vor Vollendung des 60. Lebensjahres aus dem Dienststand ausgeschieden ist; hiebei werden Bruchteile eines Jahres, wenn sie mindestens sechs Monate betragen, als volles Jahr gerechnet, andere bleiben unberücksichtigt. Die Kürzung darf höchstens 18 Prozentpunkte betragen.

              Nach §4 Abs4 Z3 PO 1995 gilt Abs3 ua. nicht, wenn der Beamte zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand dauernd erwerbsunfähig ist. Dauernd erwerbsunfähig im Sinn dieser Bestimmung ist der Beamte nur dann, wenn er infolge von Krankheit, anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte außerstande ist, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen.

              Die sich aus Abs3 ergebende Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vermindert sich um

0,29 Prozentpunkte je volles Kalenderjahr, in dem der Beamte als Bediensteter der Gemeinde Wien mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet hat; dabei liegt ein Nachtdienst vor, wenn in die Zeit von 22 Uhr bis 6 Uhr mindestens zwei Stunden der Arbeitszeit fallen. Wurden beide Arten von Nachtdiensten geleistet, so zählt ein Nachtdienst ohne Schlaferlaubnis wie zwei Nachtdienste mit Schlaferlaubnis (§4 Abs5 PO 1995).

              Hinsichtlich der vom Berufungswerber an dem amtsärztlichen Gutachten geäußerten Kritik ist festzustellen, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 18. März 1994, Zl. 90/07/0018) ein von einem tauglichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehendes Gutachten in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden kann. Ein derartiges Sachverständigengutachten hat aus einem Befund und dem Urteil, dem Gutachten im engeren Sinne, zu bestehen. Hiebei hat der Befund alle jene Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung zu nennen, die für das Gutachten, das sich auf den Befund stützende Urteil, erforderlich sind. Dieses Urteil muss so begründet sein, dass es auf seine Schlüssigkeit hin überprüft werden kann (VwGH vom 10. Dezember 1952, Slg. 2778 A). Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art wie diese Tatsachen beschafft wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar (VwGH vom 16. November 1994, Zl. 94/12/0158).

              Über den gesundheitlichen Zustand des Berufungswerbers existieren neben den amtsärztlichen Gutachten zwei orthopädische Gutachten, und zwar in folgender chronologischer Reihenfolge: 1. das Gutachten Dris. Z vom 4. März 2000 und 2. das Gutachten Dris. G vom 8. Oktober 2001.

              Dr. Z wurde etwa zwei Jahre vor der Pensionierung mit der Beurteilung der Dienstfähigkeit des Berufungswerbers als U-Bahnfahrer befasst. Er stellte fest, dass der Berufungswerber an fortgeschrittenen Abnützungen beider Hüften, Knie und der gesamten Wirbelsäule bei Skoliosis thorakal und Osteoporose leide, und gelangte zum Ergebnis, dass der Berufungswerber als U-Bahnfahrer nicht mehr dienstfähig sei. Leichte bis vereinzelt mittelschwere Arbeiten seien dem Berufungswerber zumutbar, wobei folgende Belastungen zu vermeiden seien: Langes Gehen und Stehen, Arbeiten in Zwangshaltung ohne die Möglichkeit von Ausgleichsbewegungen, Arbeiten unter Knie- und Hüftbelastung, Arbeiten über Kopf oder ohne Abstützen vor dem Körper sowie Arbeiten in gebückter Haltung und häufiges Heben. Da all diese Einschränkungen im Leistungskalkül des amtsärztlichen Gutachtens vom 5. März 2002 berücksichtigt wurden, steht das Gutachten Dris. Z im Einklang mit dem amtsärztlichen Gutachten vom 5. März 2002.

              Dr. G führt in seinem Gutachten vom 8. Oktober 2001 aus, dass der Berufungswerber an belastungsabhängigen Schmerzen im Bereich der gesamten Wirbelsäule, der Schulter-, Hüft- und Kniegelenke sowie teilweise an Gefühlsstörungen in beiden Händen und im rechten Fuß leide, die schon nach wenigen Stunden Belastung auftreten würden. Die Schmerzen seien als mittelschwach bis zeitweise stark einzustufen. Selbst für die Tätigkeit im Leichtdienst sei keine volle Arbeitsfähigkeit gegeben. Länger dauernde Krankenstände seien zu erwarten, es wird aber keine konkrete Anzahl der jährlich zu erwartenden Krankenstandswochen genannt. Zu unterlassen wären folgende Tätigkeiten: Schweres Heben und Tragen, längere Zwangshaltungen der Wirbelsäule, Arbeiten in vorgebeugtem und gebücktem Zustand, Arbeiten über Kopf, Arbeiten im Hocken und Knien, längeres Stehen, Gehen und Stiegensteigen. Daher sei der Berufungswerber für die regelmäßige Dienstverrichtung nicht mehr 'arbeitsfähig'.

              Zu diesem Gutachten ist zunächst zu bemerken, dass die angeführten gesundheitlichen Einschränkungen im Wesentlichen dem amtsärztlichen Leistungskalkül vom 5. März 2002 entsprechen und lediglich die Einschränkung beim Hocken, Knien und Stiegensteigen im amtsärztlichen Gutachten nicht angeführt wird. Diese vom Privatgutachter ohne Begründung vorgenommenen Einschränkungen sind allerdings im Hinblick auf die Verweisungsberufe Billeteur Wächter und Museumsaufseher irrelevant. Hinsichtlich der von Dr. G in seinem Gutachten gezogenen Schlussfolgerung, der Berufungswerber sei nicht mehr 'arbeitsfähig' ist festzuhalten, dass der Begriff 'Arbeitsunfähigkeit' nicht eindeutig ist, da damit sowohl die Dienstunfähigkeit (keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als U-Bahnfahrer) als auch die Erwerbsunfähigkeit (überhaupt keine Möglichkeit, durch eigene Arbeit ein Einkommen zu erzielen) gemeint sein könnte. Da Dr. G in seinem Gutachten abgesehen von einer kurzen Untersuchung weder Befunde noch andere objektive Untersuchungsergebnisse zitiert, weder eine Begründung für den von ihm vorgenommenen Ausschluss von bestimmten Arbeiten und Arbeitshaltungen noch eine genaue Prognose der zu erwartenden Krankenstände anführt, kann dieses Gutachten nicht als ein den amtsärztlichen Gutachten gleichwertiges Gutachten angesehen werden.

              Zur Frage, mit wie vielen leidensbedingten Krankenstandswochen zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung zu rechnen gewesen sei, gab Dr. L in ihrer Stellungnahme vom 12. Februar 2003 an, dass zwei Wochen pro Kalenderjahr und zusätzlich Kuraufenthalte im Ausmaß von vier Wochen alle zwei Jahre zu erwarten seien. Nach der Rechtsprechung führt aber erst ein regelmäßiger, jährlicher Krankenstand von sieben Wochen oder mehr zum Ausschluss vom allgemeinen Arbeitsmarkt (vgl. Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 16. Juni 1992, Zl. 10 ObS 119/92; Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. September 2000, Zl. 99/12/0294, vom 24. Mai 2000, Zl. 99/12/0245 und vom 24. September 1997, Zl. 96/12/0353).

              Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers kann auch nicht von seinem Krankenstand vor der Ruhestandsversetzung auf künftige Krankenstände geschlossen werden. Wie der Oberste Gerichtshof u.a. in seinen Urteilen vom 6. Dezember 1994, Zl. 10 ObS 267/94, vom 12. Jänner 1999, Zl. 10 ObS 421/98d und vom 21. März 2000, Zl. 10 ObS 48/OOg ausführt, ist es ohne Bedeutung, in welchem Umfang der Versicherte in der Vergangenheit im Krankenstand war. Wesentlich ist ausschließlich die Prognose, die von den Anforderungen in den Verweisungsberufen ausgehen muss (SSV-NF 7/75 =

10 ObS 152/93).

              Zum Vorbringen des Berufungswerbers, dass ihm längere Anfahrtswege nicht zumutbar seien, ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des OGH (vgl. Urteil vom 2. Mai 2000, Zl. 10 ObS 102/00y) kein Ausschluss vom allgemeinen Arbeitsmarkt besteht, solange ein Arbeitnehmer ohne wesentliche Einschränkung ein öffentliches Verkehrsmittel benützen und vorher sowie nachher ohne unzumutbaren Pausen und mit angemessener Geschwindigkeit eine Wegstrecke von jeweils 500 m zu Fuß zurücklegen kann, wobei kurze Erholungspausen beim Anmarschweg zumutbar und Ausnahmesituationen wie schneebedeckte Fahrbahnen nicht zu berücksichtigen sind (OGH vom 13. Oktober 1998, Zl. 10 ObS 310/98f). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Arbeitnehmer in zumutbarer Weise einen Arbeitsplatz erreichen kann, kommt es nicht auf die Verhältnisse an seinem Wohnort, sondern auf die Verhältnisse am allgemeinen Arbeitsmarkt an, weil der Arbeitnehmer sonst durch die Wahl seines Wohnortes die Voraussetzungen für die Bemessung seiner Pension beeinflussen könnte (vgl. Urteile des OGH vom 26. Juni 1990, Zl. 10 ObS 236/90, und vom 25. Jänner 2000, Zl. 10 ObS 362/99d). Beim Berufungswerber bestand - wie die amtsärztliche Stellungnahme vom 12. Februar 2003 zeigt - zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung eine ausreichende Belastbarkeit und Beweglichkeit, um öffentliche Verkehrsmittel zu benützen und war der Berufungswerber in der Lage, eine Gehstrecke von 500 m in üblicher Geschwindigkeit zurückzulegen. Das gegenteilige Vorbringen stellt eine laienhafte Kritik dar, die durch keine fundierte Stellungnahme eines Arztes untermauert wurde.

              Zur behaupteten Wetterfühligkeit bei Kälte räumten die Amtsärzte ein, dass länger dauernde Arbeiten in Kälte dem Berufungswerber nicht zumutbar seien. Wenn der Einfluss von Kälte aber nur kurzfristig auftrete, sei das noch kein Ausschließungsgrund. Da die Verweisungsberufe Billeteur und Museumsaufseher nicht mit Arbeiten in Kälte verbunden sind, können diese Tätigkeiten dem Berufungswerber jedenfalls zugemutet werden.

              Dem Einwand des Berufungswerbers, dass es sich bei seinen Leiden zum Teil um Berufskrankheiten handle, ist zu erwidern, dass die bei ihm bestehenden Krankheiten weder in der Anlage 1 zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz aufscheinen noch ausschließlich oder überwiegend durch die Verwendung schädigender Stoffe oder Strahlen bei der von ihm ausgeübten Tätigkeit entstanden sind, weshalb diese Krankheiten nicht als Berufskrankheiten anerkannt werden können (vgl. §2 Z11 des Unfallfürsorgegesetzes 1967, LBGl. für Wien Nr. 8/1969 idF LGBl. für Wien Nr. 122/2001).

              Das nicht näher konkretisierte Vorbringen, dass er sich mehrmals im Dienst verknöchelt habe, was einen Dienstunfall darstelle, kann nicht zur Anerkennung als Dienstunfall führen, weil dafür die Angabe eines konkreten Tages, Ortes des Unfalls und allenfalls die Vorlage medizinischer Unterlagen (z.B.: Krankengeschichte) erforderlich ist. Mangels konkreter Behauptungen läuft dieses Vorbringen auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 11. September 2001, Zl. 99/21/0277).

              Mit seinem Vorbringen, er genieße als U-Bahnfahrer Verwendungsschutz und käme für ihn lediglich eine Verweisung auf die Tätigkeit als Straßenbahnfahrer oder Autobuslenker in Frage, verkennt der Berufungswerber die unterschiedliche Bedeutung der Begriffe 'Dienstfähigkeit' und 'Erwerbsfähigkeit'. Die Erwerbsfähigkeit ist - wie der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem zum Pensionsgesetz 1965 ergangenen Erkenntnis vom 16. Dezember 1998, Zl. 95/12/0194, festgestellt hat - im Verhältnis zur Dienstfähigkeit der weitere Begriff. Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen kann. Dem entgegen bedeutet der weitere Begriff der Erwerbsfähigkeit, trotz des beruflich einschränkenden Zustandes, der die Dienstunfähigkeit bewirkt hatte, doch in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen.

Mit anderen Worten: Dass der Berufungswerber in seinem Beruf nicht weiter beschäftigt werden kann, bedeutet noch lange nicht, dass er nicht mehr in der Lage ist, durch die Ausübung irgendeiner Tätigkeit ein Erwerbseinkommen zu erzielen.

              Zur Kritik des Berufungswerbers, dass man ein berufskundliches Vergleichsgutachten herangezogen und kein auf ihn direkt bezogenes berufskundliches Gutachten eingeholt habe, ist festzuhalten, dass der Berufungswerber durch die Heranziehung des Vergleichsgutachtens allein schon deshalb nicht in seinen Rechten verletzt wird, da das berufskundliche Gutachten ausschließlich auf dem vom medizinischen Sachverständigen dargelegten Leistungskalkül aufzubauen hat und sich im vorliegenden Fall das Vergleichsgutachten auf eine Person bezieht, welche dasselbe medizinische Leistungskalkül wie der Berufungswerber bzw. sogar in sechs Punkten ein schlechteres Leistungskalkül aufweist.

              Die Berufungsbehörde gelangt daher auf Grund der ausführlichen, schlüssigen und widerspruchsfreien Gutachten der amtsärztlichen Sachverständigen Dr. L vom 5. März 2002 samt den ergänzenden Stellungnahmen vom 30. Juli 2002 und 12. Februar 2003 sowie des berufskundigen Sachverständigen Reg. Rat Ing. P vom 28. Dezember 1999 zu dem Ergebnis, dass der Berufungswerber zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung noch in der Lage war, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in einigen Hilfsberufen einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, weshalb die Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage zu Recht erfolgt ist.

              ..."

              3.1. Gegen diesen Bescheid des Dienstrechtssenates wendet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art7 B-VG) und auf ein faires Verfahren iSd. Art6 EMRK sowie die Verletzung in Rechten wegen Anwendung einer verfassungswidrigen gesetzlichen Bestimmung behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des bekämpften Bescheides begehrt wird.

              3.2. Dies im Wesentlichen mit folgender Begründung:

              "Das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz verbietet dem Gesetzgeber andere als sachlich begründete Differenzierungen zu schaffen und gebietet dem Rechtsanwender die bestehenden Gesetze auf alle Bürger in gleicher Weise und ohne Bedachtnahme auf 'unsachliche' Kriterien anzuwenden.

              Nach Art6 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass über seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen ihn erhobene strafrechtliche Anklage ein Gericht (Tribunal) in billiger Weise abhandelt, wobei zivilrechtliche Ansprüche in einem sehr weiten, auch Verwaltungsverfahren einbeziehenden Sinn verstanden werden.

              Diese Grundsätze wurden durch den angefochtenen

Bescheid verletzt:

              1. Die Feststellung im angefochtenen Bescheid,

'...dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung noch in der Lage war, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in einigen Hilfsberufen einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, weshalb die Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage zu Recht erfolgt ist' ..., wird zu einem großen Maße mit dem anonymisierten berufskundlichen 'Vergleichsgutachten' des berufskundlichen Sachverständigen Reg. Rat Ing. P vom 28.12.1999 begründet.

              Dieses 'Vergleichsgutachten' des Sachverständigen

Reg. Rat Ing. P wurde aber nicht aufgrund der medizinischen Gutachten über den Beschwerdeführer eingeholt, sondern wurde bereits 3 Jahre vor der Pensionierung des Beschwerdeführers über eine, vom Beschwerdeführer völlig verschiedene, dritte Person, ohne jeden Zusammenhang mit dem gegenständlichen Fall erstellt.

              Mangels eines Zusammenhanges mit der Person des Beschwerdeführers und seines Gesundheitszustandes hat dieses 'Vergleichsgutachten' von Reg. Rat Ing. P (mag es auch in seinem damaligen Anlassfall völlig schlüssig und nachvollziehbar gewesen sein) keinerlei Begründungswert für eine eventuelle Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers.

              Seine Heranziehung zur Begründung des angefochtenen Bescheides ist mit dem Fall einer gänzlich fehlenden Begründung gleichzuhalten, die eine besonders gravierende Verletzung von Verfahrensvorschriften darstellt, die der Willkür gleichzuhalten ist (VfSlg. 10997/1986, GZ B265/86).

              In keiner gesetzlichen Verfahrensordnung in Österreich ist die Anwendung eines, nicht auf den zu beurteilenden Sachverhalt sich gründenden, über von den Verfahrensparteien dritten Personen eingeholten Sachverständigengutachtens vorgesehen oder diese Vorgangsweise erlaubt.

              Vielmehr wird, wenn die Aufnahme eines Beweises durch einen Sachverständigen notwendig ist, dieser von der Behörde/dem Richter, etc. dem jeweiligen Verfahren beigezogen und erstattet der Sachverständige im Verfahren dem er so beigezogen wurde, sein Gutachten - so wird dies auch von §52 AVG, der gemäß §1 Abs1 DVG von der belangten Behörde im gegenständlichen Fall anzuwenden gewesen wäre, bestimmt.

              Die Außerachtlassung dieser Verfahrensvorschrift und die Begründung des angefochtenen Bescheides mit dem 'Scheinbeweis' des berufskundlichen Sachverständigengutachtens von Reg. Rat Ing. P führt dazu, dass die Rechtssache des Beschwerdeführers nicht in billiger und fairer Weise entschieden wurde.

              Da die belangte Behörde bei der Erlassung des angefochtenen Bescheides auch - wie bereits dargelegt - Willkür übte, verletzt der angefochtene Bescheid nicht nur das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein faires Verfahren sondern auch das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz.

              2. Die belangte Behörde lässt im angefochtenen

Bescheid völlig außer Acht, dass Beamte einen absoluten Verwendungsschutz genießen und §4 Abs4 Z3 PO 1995 (richtig wohl: §5 Abs3 Z3 PO 1995) nur in diesem Sinne zu interpretieren ist, so dass Tätigkeiten, die der Beamte vom medizinischen Standpunkt noch auszuüben vermöge, im Sinne dieser Bestimmung nur dann zumutbar sind, wenn sie ihrer sozialen Geltung nach der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Vorbildung des Beamten gleichwertig sind und die Aufnahme der Tätigkeit vom Beamten nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen billigerweise erwartet werden kann (VwGH Erkenntnis 95/12/0194 vom 16.12.1998).

              Eine Verweisung auf Hilfsberufe mit der geringsten sozialen Geltung, auf die sich jeder ungelernte Arbeiter ebenfalls verweisen lassen muss, ist jedenfalls für den, als U-Bahnfahrer absoluten Verwendungsschutz genießenden Beschwerdeführers nicht zulässig.

              Die belangte Behörde hat, dadurch, dass sie einen Beamten mit absolutem Verwendungsschutz wie einen ungelernten Arbeiter auf jede auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorhandene Erwerbstätigkeit verwies, bei der Erlassung des angefochtenen Bescheides der Bestimmung §5 Abs3 Z3 PO 1995 einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt, weshalb auch der angefochtene Bescheid gleichheitswidrig ist.

              3. Sollte sich der erkennende Senat des Verfassungsgerichtshofes der Auslegung der belangten Behörde zu §5 Abs3 Z3 PO 1995 anschließen wird in eventu vorgebracht, dass diese Bestimmung verfassungswidrig - weil dem, aus dem Gleichheitsgrundsatz abgeleiteten Vertrauensschutz widersprechend - ist.

              Beamte haben in den vergangenen Jahrzehnten,

jedenfalls aber als der Beschwerdeführer seinen Dienst als Straßenbahnfahrer begonnen hat, einen absoluten Verwendungsschutz genossen.

              Diese berufliche Absicherung war für die in den Dienst einer Gebietskörperschaft eintretenden Menschen, auch für den Beschwerdeführer die Motivation trotz des, gegenüber der Privatwirtschaft geringeren Verdienstes die Beamtenkarriere anzustreben.

              Die nunmehr - zumindest nach der Interpretation der belangten Behörde - erfolgte Abschaffung des absoluten Verwendungsschutzes und damit eines großen Teiles der beruflichen Absicherung ist eine krasse Beschränkung von wohlerworbenen Rechten, die einen schwerwiegenden und plötzlichen Eingriff in die Rechtsposition des Beschwerdeführers darstellt, auf deren weiteren Bestand der Beschwerdeführer mit guten Gründen vertrauen konnte (ähnlich: VfSlg 11309/1987).

              Die Bestimmung des §5 Abs3 Z3 PO 1995 ist wegen

dieses Verstoßes gegen den Vertrauensschutz verfassungswidrig und verletzt der, auf Grundlage dieser verfassungswidrigen Bestimmung ergangene und nun bekämpfte Bescheid ebenfalls den Gleichheitssatz."

              4. Der Dienstrechtssenat legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der er den Ausführungen des Beschwerdeführers entgegentritt und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.               Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

              1. Der - ua. die Ermittlung der "Ruhegenussbemessungsgrundlage" regelnde - §4 PO 1995, LGBl. 67, lautete in der hier maßgeblichen Fassung LGBl. 1998/23 wie folgt:

              "§4. (1) Der Ruhegenuß wird auf der Grundlage des ruhegenußfähigen Monatsbezuges und der ruhegenußfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt.

              (2) 80% des ruhegenußfähigen Monatsbezuges bilden die Ruhegenußbemessungsgrundlage.

              (3) Ist der Beamte vor Vollendung des 60. Lebensjahres aus dem Dienststand ausgeschieden, so ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80% um zwei Prozentpunkte für jedes Jahr, das zwischen dem Ausscheiden aus dem Dienststand und dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Tag liegt, zu kürzen; hiebei werden Bruchteile eines Jahres, wenn sie mindestens sechs Monate betragen, als volles Jahr gerechnet, andere bleiben unberücksichtigt. Die Kürzung darf höchstens 18 Prozentpunkte betragen.

              (4) Abs3 gilt nicht, wenn

              1. der Beamte durch Tod aus dem Dienststand ausgeschieden ist oder

              2. der Beamte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden ist, die Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Beamten aus diesem Grund eine monatliche Geldleistung nach dem Unfallfürsorgegesetz 1967 gebührt oder

              3. der Beamte zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand dauernd erwerbsunfähig ist. Dauernd erwerbsunfähig im Sinn dieser Bestimmung ist der Beamte nur dann, wenn er infolge von Krankheit, anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außerstande ist, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen.

              (5) Die sich aus Abs3 ergebende Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vermindert sich um

0,29 Prozentpunkte je volles Kalenderjahr, in dem der Beamte als Bediensteter der Gemeinde Wien mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet hat; dabei liegt ein Nachtdienst vor, wenn in die Zeit von 22 Uhr bis 6 Uhr mindestens zwei Stunden der Arbeitszeit fallen. Wurden beide Arten von Nachtdiensten geleistet, so zählt ein Nachtdienst ohne Schlaferlaubnis wie zwei Nachtdienste mit Schlaferlaubnis."

              [Die auf Grund der 6. Novelle zur PO 1995, LGBl. 1999/34, mit 1. Jänner 2003 in Kraft getretenen Änderungen der PO (vgl. ArtVIII Z2 iVm. ArtX Z5) sind - anders als der Beschwerdeführer meint - im vorliegenden Zusammenhang im Hinblick auf die Übergangsbestimmung des §73c Abs1 PO 1995 ohne Relevanz.]

              2. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.

              2.1. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach die Bestimmung des §4 Abs4 Z3 PO 1995 im Lichte des aus dem Gleichheitsgrundsatz erfließenden Vertrauensschutzes dahingehend zu interpretieren sei, dass bei der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit dem Beamten nicht zumutbare Erwerbstätigkeiten außer Betracht zu bleiben haben, trifft aus folgenden Gründen nicht zu:

              Zum einen ist aus dem Erkenntnis VfSlg. 15.269/1998 - das die in allen wesentlichen Belangen vergleichbare Regelung des §4 Abs3 Pensionsgesetz 1965, BGBl. 340, idFd.

Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. I 201, betraf - abzuleiten, dass die durch eine derartige Bestimmung bewirkte Kürzung von Pensionsanwartschaften nicht derart intensiv ist, dass sie einen sachlich nicht begründbaren Eingriff in erworbene Rechtspositionen bewirken würde.

              Zum anderen begegnet es - va. vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, wonach dem Gesetzgeber bei der Regelung des Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrechtes der Beamten ein verhältnismäßiger weiter Gestaltungsspielraum offengelassen ist (vgl. etwa VfSlg. 11.193/1986, 12.154/1989) - keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der Gesetzgeber mit §4 Abs4 Z3 PO 1995 eine Ausnahme von dieser Kürzungsregelung für jene Fälle statuierte, in denen im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (nicht bloß eine dauernde Dienst-, sondern) eine (darüber hinausgehende) dauernde Erwerbsunfähigkeit des Beamten gegeben ist, und für deren Vorliegen allein auf medizinische Kriterien abgestellt wird und nicht auf den einem Beamten zumutbaren Erwerb.

              2.2. Da gegen die den angefochtenen Bescheid

tragenden Rechtsvorschriften sohin keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen und nach dem Gesagten auch kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass der Dienstrechtssenat diesen Vorschriften fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt hat, könnte der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nur verletzt worden sein, wenn der Dienstrechtssenat Willkür geübt hätte.

              Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt ua. in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002). Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren (VfSlg. 9561/1992, 14.814/1997).

              Keiner dieser Mängel liegt jedoch hier vor. Der Verfassungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass das Ermittlungsverfahren mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel behaftet wäre; auch kann weder von einem gehäuften Verkennen der Rechtslage noch von denkunmöglicher Gesetzesanwendung die Rede sein (vgl. oben Pkt. II.2.1.).

              Dass die belangte Behörde bei Ermittlung der Erwerbs(un)fähigkeit des Beschwerdeführers - ausgehend von dem durch medizinische Gutachten ermittelten "Leistungskalkül" des Beschwerdeführers - ein berufskundliches Vergleichsgutachten heranzog, stellt keinen in die Verfassungssphäre reichenden Verfahrensmangel dar.

              Eine Verletzung im verfassungsgesetzlich

gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz hat sohin nicht stattgefunden.

              3. Die getroffene behördliche Entscheidung weist

somit keine in die Verfassungssphäre reichenden Mängel auf. Ob der bekämpften Entscheidung auch darüber hinaus eine in jeder Hinsicht richtige Gesetzesanwendung - etwa in der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage der Einhaltung der Vorschriften der §§45 und 52 AVG (iVm. §1 Abs1 DVG) - zu Grunde liegt, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen, und zwar auch nicht in einem - wie hier vorliegenden - Fall, in dem eine Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht in Betracht kommt (vgl. VfSlg. 9541/1982 und die dort angeführte Vorjudikatur; VfSlg. 15.727/2000, 15.831/2000, 16.275/2001 uvam.).

              4. Der Beschwerdeführer wurde sohin aus den in der Beschwerde vorgetragenen Erwägungen weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt.

              Das Beschwerdeverfahren hat auch nicht ergeben, dass dies aus anderen, in der Beschwerde nicht dargelegten Gründen der Fall gewesen wäre.

              Die Beschwerde war daher abzuweisen.

              5. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.