TE Vfgh Erkenntnis 2005/6/7 B19/05

Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch in Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

1.1. Die Beschwerdeführerin steht als Gesundheits- und Krankenschwester - nunmehr im Ruhestand - in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien.

1.2. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 16. September 2002 wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin gemäß §32 Abs1 des Gesetzes über das Dienstrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien (Dienstordnung 1994) für die Zeit vom 30. Juli 2002 bis 16. September 2002 den Anspruch auf ihr Diensteinkommen verloren hat und dieser Zeitraum auch nicht als ruhegenussfähig gilt. Begründend führte die Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei während dieses Zeitraumes eigenmächtig und unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben.

Die dagegen eingebrachte Berufung wurde vom Dienstrechtssenat der Stadt Wien mit Bescheid vom 5. Mai 2003 als unbegründet abgewiesen.

1.3. Mit Eingabe vom 27. Juni 2003 begehrte die Beschwerdeführerin die Wiederaufnahme des Verfahrens. Darin machte sie als neue Tatsache geltend, dass sie am 29. Juli 2002 ihren Dienst zwar angetreten, diesen jedoch auf Grund ihrer schlechten Verfassung nach wenigen Stunden habe abbrechen müssen und am selben Tage eine Ärztin aufgesucht habe; am 30. Juli 2002 sei sie ihrer Verpflichtung zur Vorlage einer Krankmeldung nachgekommen und habe sie ein Krankenrevisor an ihrer Wohnadresse aufgesucht, als sie die Krankmeldung persönlich ihrer Dienststelle zustellte. Sie habe diese Tatsache jedoch aus nachstehenden Gründen im vorangegangenen Verfahren nicht bekannt gegeben:

"Als ich den Bescheid der Magistratsabteilung 2 vom 16.9.02 mit der Mitteilung des Verlustes meines Anspruchs auf mein Diensteinkommen in der Zeit vom 30.7.02 bis 16.9.02 erhielt, geriet ich in Panik und erlitt eine Bluthochdruckattacke, zumal ich Jahrzehnte lang als Krankenschwester in einer sehr belastenden Tätigkeit gewissenhaft tätig war, um Pflichterfüllung stets bemüht und mir keiner Schuld, bzw. Dienstverletzung bewusst war.

Ich telefonierte zunächst mit der MA 2, erhielt bei Frau U einen Termin für eine Niederschrift. Dort saß ich dann infolge meiner nervlichen Situation [...] tränenüberströmt und gab an, dass ich meine Türglocke leiser gestellt habe.

...

Zum Anwaltstermin erschien ich völlig aufgelöst, nachdem ich von Haus zu Haus geirrt war, um die richtige Anschrift zu finden. Wenngleich ich Aufzeichnungen für die Anwaltsbesprechung hatte, war ich aufgrund meiner psychischen und körperlichen Verfassung nicht geistesgegenwärtig genug, diese vorzulegen. So erkläre ich mir im [N]achhinein auch die irrtümliche Angabe des Dienstantrittes am 30.7. richtig 29.7. und die Angabe des Besuchs bei Frau Dr. M irrtümlich am 30.7. statt 29.7. Ich hatte niemals die Absicht, falsche Angaben hinsichtlich meines Dienstantrittes, der ja aktenkundig ist, zu machen.

Ich stand aber unter dem Einfluss des [...] Schmerzmittels Miranax und der [...] Medikamente Trittico und Seropram. Mein Eindruck ist, dass eine der Nebenwirkungen eine enorme Müdigkeit und Verlangsamung des Denkens sowie der Aufnahmebereitschaft und der Reaktionsfähigkeit sind.

..."

1.4. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Dienstrechtssenates der Stadt Wien vom 24. November 2004 abgewiesen. Begründend führte die Behörde - unter Berufung auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - aus, dass die Beschwerdeführerin keine Tatsachen behaupte, von welchen sie erst nach Abschluss des Berufungsverfahrens Kenntnis erhalten habe, vielmehr hätte sie diese Tatsachen bereits in der Berufung oder im Berufungsverfahren geltend machen können und müssen. Auch treffe die Beschwerdeführerin am Unterlassen der Geltendmachung dieser Tatsachen ein Verschulden im Sinne des §69 Abs1 Z2 AVG, da sich auf Grund einer im Ermittlungsverfahren eingeholten amtsärztlichen Stellungnahme eindeutig ergebe, dass die durch die Beschwerdeführerin eingenommenen Medikamente zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung der geistigen Leistungsfähigkeit geführt hätten.

1.5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten geltend macht und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt.

1.6. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

2. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

2.1.1. Die im vorliegenden Falle maßgebliche Bestimmung des §69 Abs1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. 1991/51, lautet:

"Wiederaufnahme des Verfahrens

§69 (1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:

1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder

3. der Bescheid gemäß §38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde."

2.1.2. Die relevanten Bestimmungen der Dienstordnung 1994, LGBl. für Wien Nr. 56/1994 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 15/2002, lauten:

"Abwesenheit vom Dienst

§31. (1) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder einen anderen wichtigen, seine Person betreffenden Grund verhindert, den Dienst zu versehen, so hat er dies dem Vorgesetzten unverzüglich zu melden. Der Beamte hat den Grund für die Dienstverhinderung unverzüglich zu bescheinigen, wenn es der Vorgesetzte verlangt oder wenn die Dienstverhinderung länger als drei aufeinanderfolgende Kalendertage dauert. Die Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unfall ist durch eine ärztliche Bestätigung oder durch eine Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt zu bescheinigen.

(2) Ein wegen Krankheit, Unfall oder gemäß §62 vom Dienst abwesender Beamter hat sich auf Verlangen des Magistrats einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, an dieser Untersuchung, sofern es ihm zumutbar ist, mitzuwirken und sich gegebenenfalls einer zumutbaren Krankenbehandlung zu unterziehen. Wurde auf Grund der ärztlichen Untersuchung die Dienstfähigkeit des Beamten durch einen Amtsarzt bescheinigt, so darf abweichend von Abs1 eine innerhalb der darauffolgenden vier Monate eintretende Dienstverhinderung wegen Krankheit nur durch einen Amtsarzt bescheinigt werden. Der Magistrat hat den Beamten unverzüglich nach Einlangen der Meldung über die Dienstverhinderung durch einen Amtsarzt untersuchen zu lassen.

(3)...

(4) Kommt der Beamte den sich aus Abs1 bis 3 ergebenden Verpflichtungen nicht nach, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

Versäumung des Dienstes

§32. (1) Ein Beamter, der eigenmächtig und unentschuldigt dem Dienst fernbleibt, verliert für die Zeit einer solchen Abwesenheit den Anspruch auf sein Diensteinkommen. [...]

(2) Die Zeit des eigenmächtigen und unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst in der Dauer von mehr als drei Tagen und die Zeit des Fernbleibens vom Dienst infolge Haft wegen eines strafgerichtlich zu ahndenden Verhaltens hemmen den Lauf der Dienstzeit. Sind die Monatsbezüge gemäß Abs1 nachzuzahlen, so erlischt auch rückwirkend die Hemmung des Laufes der Dienstzeit."

2.1.3. Abs2 der mit "Ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit" überschriebenen Bestimmung des Gesetzes über das Pensionsrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien, ihrer Hinterbliebenen und Angehörigen (Pensionsordnung 1995), LGBl. für Wien 1995/67 in der Fassung LGBl. für Wien 2001/122, lautet:

"(2) Als ruhegenußfähige Dienstzeit zur Stadt Wien gilt die Zeit, die der Beamte im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis vom Tag des Dienstantrittes bis zum Tag des Ausscheidens aus dem Dienststand zurückgelegt hat. Hievon ausgenommen sind die Zeit des eigenmächtigen und unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst in der Dauer von mehr als drei Tagen, die Zeit des Fernbleibens vom Dienst infolge Freiheitsentzuges wegen eines strafrechtlich zu ahndenden Tatbestandes und, soweit in Abs2a nicht anderes bestimmt wird, die Zeit eines Karenzurlaubes."

2.2. Die Beschwerdeführerin behauptet durch den angefochtenen Bescheid in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz sowie auf ein faires Verfahren verletzt worden zu sein.

Begründend bringt sie dazu Folgendes vor:

"In dem angefochtenen Bescheid geht die belangte Behörde davon aus, es liege kein Wiedereinsetzungsgrund gemäß §69 Abs1 Zif 1 AVG vor, da nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. B samt Stellungnahme die Beschwerdeführerin durchaus im Stande gewesen sei, an amtsärztlichen Untersuchungen mitzuwirken. Im Übrigen wird ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu §69 Abs1 Zif 2 AVG zitiert.

In ihrem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens vom 27.6.2003 führt die Beschwerdeführerin als neue Beweismittel die Einsichtnahme in ihren Personalakt, Einsichtnahme in den Eingangsstempel der Krankenbestätigung, sowie ihrer Krankmeldung vom 30.7.2002. Die Bedeutsamkeit dieser Beweismittel konnte die Beschwerdeführerin erst auf Grund des Berufungsbescheides der belangten Behörde vom 5.5.2003, DS-563/2002, erkennen. Denn in der Begründung des Berufungsbescheides wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin könne keine schlüssige Erklärung dafür bieten, dass sie während ihres Krankenstandes zweimal (am 30.7. und 2.8.2002) an ihrer Wohnadresse nicht angetroffen werden konnte. Hieraus ersah die Beschwerdeführerin, dass der belangten Behörde offenbar ihr Personalakt nicht zur Verfügung stand. Sie machte dieses Beweismittel daher in ihrem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens geltend, da hieraus ersichtlich ist, dass sie am 30.7.2002 in ihrer Wohnung nicht angetroffen werden konnte, da sie ihre Krankmeldung an das Krankenhaus Rudolfsstiftung erstattete. Da die Bedeutsamkeit des im Wiederaufnahmeantrag angebotenen neuen Beweismittels der Beschwerdeführerin erst durch Erlassung des letztinstanzlichen Bescheides und seiner tragenden Begründung bekannt wurde, liegt kein Verschulden der Beschwerdeführerin iS des §69 Abs1 Zif 2 AVG vor (VwGH 22.4.1992, 92/09/0385).

Die belangte Behörde hat dieses Entlastungsvorbringen nicht ausreichend gewürdigt. Auch hat sie der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs nicht die Möglichkeit geboten, zu den von der Behörde - unrichtig - angenommenen Widersprüchen Stellung zu nehmen.

Stattdessen hat die Behörde das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt, welches lediglich aufgrund der Aktenlage und ohne persönliche Befundaufnahme erstellt wurde. Hätte die Behörde sich mit dem von der Beschwerdeführerin angebotenen Beweismitteln auseinander gesetzt, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass sehr wohl ein Wiederaufnahmegrund vorliegt.

Darüber hinaus hat sie die Rechtslage, wie oben ausgeführt, verkannt. Es mag dahingestellt bleiben, dass die belangte Behörde auch in dem wieder aufzunehmenden Verfahren durch eine zu exzessive Auslegung des §31 Abs2 1. Satz DO 1994 zu dem Ergebnis kam, die Beschwerdeführerin hätte die amtsärztliche Untersuchung vereitelt. Nicht beachtet wurde, dass die Mitwirkungspflicht des Beamten ausdrücklich an das Kriterium der Zumutbarkeit geknüpft ist. Bei einer gesetzeskonformen Vorgangsweise darf die den Beamten treffende Mitwirkungspflicht nicht überspannt werden. Dem Beamten ist es daher beispielsweise nicht zumutbar, aufgrund seines Gesundheitszustandes erforderliche Arztbesuche bzw. andere unaufschiebbare Erledigungen (wie etwa den Einkauf von Grundnahrungsmitteln) nur deshalb zu verschieben, weil der Besuch eines Revisors zu erwarten ist, zumal im gegenständlichen Fall dieser nicht angekündigt war. Auch der Verzicht auf die aus medizinischen Gründen notwendige Einnahme von Medikamenten, die zu einem Schlafzustand führen (können), in dem der Beamte möglicherweise die Türglocke überhört, ist als nicht zumutbar im Sinn des §31 Abs2 1. Satz DO 1994 zu qualifizieren. Nur am Rande sei vermerkt, dass die Behörde 1. Instanz offenbar den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin verkannt hat, da sie diesen in keinster Weise - auch in ihrem Vorgehen - berücksichtigt hat.

Die belangte Behörde hat somit im Wiederaufnahmeverfahren die Rechtslage verkannt, die beantragte Ermittlungstätigkeit unterlassen und in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens sowie einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten, nämlich dem Datum der Krankmeldung, ein Verhalten gesetzt, welches Willkür indiziert."

2.3. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 11.682/1988 ua.) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht oder die Behörde bei der Erlassung des Bescheides Willkür übte. Da der Verfassungsgerichtshof gegen die den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften (so insbesondere gegen §69 AVG - vgl. etwa VfSlg. 16.335/2001) keine verfassungsrechtlichen Bedenken hegt, könnte die Beschwerdeführerin durch den bekämpften Bescheid im genannten Grundrecht nur verletzt worden sein, wenn dem Dienstrechtssenat der Stadt Wien Willkür zum Vorwurf zu machen wäre. Darüber, welche Umstände gegeben sein müssen, damit einer Behörde Willkür anzulasten ist, lässt sich keine allgemeine Aussage treffen. Ob Willkür vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden (zB VfSlg. 5491/1967, 6404/1971, 6471/1971, 8808/1980, 14.573/1996 uva.). Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt ua. in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980 und die dort angeführte Rechtspr.; VfSlg. 10.338/1985, 11.213/1987). Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren (VfSlg. 9561/1982, 14.573/1996).

Keiner dieser Mängel liegt jedoch hier vor. Der Verfassungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass das Ermittlungsverfahren mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel behaftet wäre; auch kann weder von einem gehäuften Verkennen der Rechtslage noch von einer Willkür indizierenden denkunmöglichen Gesetzesanwendung die Rede sein. Im Besonderen ist die Auffassung der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin hätte die im Wiederaufnahmeantrag vorgebrachte Tatsache schon im seinerzeitigen Verfahren geltend machen können, nach Lage des Falles nicht unvertretbar.

Angesichts dessen geht aber auch der nicht weiter begründete Vorwurf, der bekämpfte Bescheid verstoße gegen Art6 EMRK ins Leere.

2.4. Zusammenfassend haften dem bekämpften Bescheid somit Mängel, die in die Verfassungssphäre reichen, nicht an. Ob der bekämpften Entscheidung eine in jeder Hinsicht richtige Gesetzesanwendung zu Grunde liegt, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen (und zwar auch nicht in einem wie hier vorliegenden Fall, in dem eine Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht in Betracht kommt - vgl. VfSlg. 9541/1982 und die dort angeführte Rechtspr. VfSlg. 14.807/1997 uva).

2.5. Da die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte nicht vorliegt und eine Rechtsverletzung in Folge Anwendung einer rechtswidrigen generellen Rechtsnorm nicht hervorkam, musste die Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden.

2.6. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.