RS Vwgh 2001/9/20 2000/15/0116

Die Begriffe "selbständige Tätigkeit" in Art 14 DBAbk-Schweiz und " unselbständige Arbeit" in Art 15 legcit werden im Abkommen nicht definiert. Die beiden Begriffe sind nach der jeweiligen innerstaatlichen Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des DBAbk-Schweiz im Jahr 1974 zu interpretieren. Im Zeitpunkt des Abschlusses des DBAbk-Schweiz im Jahr 1974 (BGBl Nr 1975/64) war das Geschäftsführerentgelt eines Gesellschafters ungeachtet der Höhe seiner Beteiligung an der GmbH grundsätzlich den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu subsumieren. Bei Einmanngesellschaften, bei denen der Gesellschafter auch Geschäftsführer war, lagen ebenfalls grundsätzlich Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit vor (Hinweis E 17. September 1963, 1010/61). Nur im Fall einer unangemessenen Entlohnung wurden Einkünfte aus Kapitalvermögen angenommen (Hinweis E 16. November 1959, 2521/56). Die aufgrund des Erkenntnisses eines verstärkten Senates vom 9. Dezember 1980, 1666, 2223, 2224/79, VwSlg 5535 F/1980, erfolgte Novellierung des § 22 EStG 1972, wonach zu den Einkünften aus sonstiger selbstständiger Arbeit stets die Gehälter und Vergütungen jeder Art gerechnet werden, die der an der Kapitalgesellschaft zu mehr als 25 % beteiligte Gesellschafter erhält, trat erst mit 1. Jänner 1982 (BGBl Nr 1981/620) in Kraft. Somit zählten im Zeitpunkt des Abschlusses des DBAbk-Schweiz Einkünfte eines Gesellschafter-Geschäftsführers nach österreichischem Besteuerungsrecht nicht zu den selbstständigen, sondern zu den nichtselbstständigen Einkünften, weswegen im Beschwerdefall abkommensrechtlich auch nicht die Zuteilungsnorm für selbständige Tätigkeit iSd Art 14 DBAbk-Schweiz, sondern jene für unselbstständige Arbeit iSd Art 15 legcit zur Anwendung kommt. Zu diesem Auslegungsergebnis sind auch die Finanzbehörden der beiden Vertragsstaaten im Rahmen des Verständigungsverfahrens gekommen (AÖFV Nr 153/1992; vgl auch SWI 1995, 408). Dieses Auslegungsergebnis ist allerdings für den Verwaltungsgerichtshof nicht bindend (Hinweis E 27. August 1991, 90/14/0237).