RS Vwgh 2001/10/4 96/08/0351

Es kann zwar selbst für den Fall des Vorliegens eines gültigen Werkvertrages zwischen Entsender und Beschäftiger dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, wenn es den Vertragspartnern nach der typischen Gestaltung des Vertragsinhaltes erkennbar gerade auf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften ankommt (Hinweis E 21. September 1999, 97/08/0053). Dies gilt aber nicht auch dann, wenn die Entsendung aufgrund eines zwischen dem Entsender und dem Beschäftigten bestehenden Vertrages erfolgt, der kein Arbeitsvertrag ist. In einem solchen Fall wäre freilich denkbar, dass aufgrund einer solchen Überschreitung des bestehenden vertraglichen Rahmens durch das Beschäftigerunternehmen zwischen diesem und dem Beschäftigten konkludent - neben dem zB auf einem freien Dienstvertrag beruhenden Leihvertrag - ein Arbeitsvertrag zustandekommt, aus welchem der Beschäftiger (nicht aber der Verleiher) ausnahmsweise als Dienstgeber in Anspruch genommen werden kann. Soweit aber zum Verleiher aufgrund der (nicht bloß zum Schein getroffenen) Vertragsgestaltung ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht abgeleitet werden kann, kann dieser jedenfalls nicht Dienstgeber eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 35 Abs 1 ASVG sein (Hinweis 20. April 1993, 91/08/0180), wie immer die tatsächliche Gestaltung der Leistungserbringung im Beschäftigerunternehmen erfolgt sein mag.