RS Vwgh 2001/12/18 2000/09/0070

Im vorliegenden Fall waren die drei Mitbeteiligten gleichberechtigte Gesellschafter einer OEG, wobei der Drittmitbeteiligte Ausländer war. Die OEG betrieb eine Tischlerei. Ein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG, dass der Drittmitbeteiligte wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG tatsächlich persönlich ausübe, wurde nicht beantragt. Im Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz wurden die Mitbeteiligten (auch der Drittmitbeteiligte) daraufhin schuldig erkannt, sie hätten den Drittmitbeteiligten entgegen § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG und § 2 Abs. 4 AuslBG beschäftigt. Mit den angefochtenen Bescheiden behob der unabhängige Verwaltungssenat die erstinstanzlichen Straferkenntnisse und stellte die Verwaltungsstrafverfahren ein. Der Drittmitbeteiligte übte im Tatzeitpunkt wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG tatsächlich persönlich aus und war hinsichtlich seiner Betätigung als Geschäftsführer nach bisheriger Rechtsprechung (Hinweis E 18. 02. 1988, 87/09/0267, E 25. 04. 1990, 89/09/0146, E 04. 05. 1990, 89/09/0152 und 0156) nicht als abhängiger Arbeitnehmer dieser Gesellschaft zu qualifizieren. Der angefochtene Bescheid war jedoch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, weil es sich bei den Tischlerarbeiten um Arbeitsleistungen handelt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, und allein mangels Erlassung eines Feststellungsbescheides die gesetzliche Vermutung einer Beschäftigung besteht, somit nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG in objektiver (und formaler) Hinsicht der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG erfüllt wurde.