RS Vwgh 2002/2/28 2001/16/0550

In der gebührenrechtlichen Literatur wird die Anwendung des § 33 TP 8 Abs 4 GebG auf Darlehen eines atypischen stillen Gesellschafters nur von Förster (GesRZ 1979, 93 ff) vertreten. Frotz/Huegel/Popp (Kommentar, § 33 TP 8 B I 5b Seite 12) schließen eine Anwendung des § 33 TP 8 Abs 4 GebG auf die atypische stille Gesellschaft mit der Begründung aus, auch bei einer solchen liege eine reine Innengesellschaft vor, und lehnen die Meinung Försters als "unrichtig" ab. Die Frage der Anwendung des § 33 TP 8 Abs 4 GebG auf ein von einem atypisch stillen Gesellschafter gewährtes Darlehen lässt sich nicht auf der Ebene der bloßen Unterscheidung zwischen den Varianten einer typischen und einer atypischen stillen Gesellschaft klären, sondern es ist - ausgehend von den Tatbestandselementen des § 33 TP 8 Abs 4 Satz 1 GebG ("Darlehen eines Gesellschafters an seine Gesellschaft") - die Frage dahin zu stellen, ob eine atypische stille Gesellschaft überhaupt Darlehensnehmer sein kann und in wessen Eigentum die vom stillen Gesellschafter hingegebene Darlehensvaluta übergeht. Da vermögensmäßig zwischen der typischen und der atypischen stillen Gesellschaft kein Unterschied besteht und auch bei einer atypischen stillen Gesellschaft keine dinglich als Gesellschaftsvermögen anzusehende Vermögensmasse vorliegt, an der der atypisch stille Gesellschafter beteiligt sein könnte, und weil auch die atypische stille Gesellschaft nach außen hin (also auch zB einem Darlehensgeber gegenüber) nicht als Träger von Rechten und Pflichten (auch nicht als Träger der obligatorischen Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens) in Frage kommt, ist auch das Darlehen eines atypisch stillen Gesellschafters nicht als Darlehen an die Gesellschaft, sondern an den Unternehmensträger (Geschäftsinhaber) anzusehen, bei dem sich der stille Gesellschafter atypisch beteiligt hat. Von einem Darlehen des Gesellschafters "an seine Gesellschaft" kann daher keine Rede sein. Daran vermag weder die Meinung Försters etwas zu ändern, der ohne weitere Begründung die atypische stille Gesellschaft als OHG bzw KG oder GesBR ansieht, was von Frotz/Huegel/Popp zu Recht als "unrichtig" bezeichnet wird, noch die Rechtsprechung des OGH zu Fragen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen.