RS Vwgh 2002/5/23 2001/09/0073

Der Generalunternehmer (E AG) vergibt Arbeiten auf einer Großbaustelle an die F GmbH, die einen (abgrenzbaren) Teil dieser Arbeiten an die H GmbH weitergibt. Dass der Polier des Generalunternehmers (dessen Überwachungstätigkeit im Übrigen nicht ihrer Art und ihrem Umfang nach konkret festgestellt worden ist) im Auftrag oder in Vertretung einer Aufsichtsperson der F GmbH die von der Behörde angeführte Überwachungstätigkeit ("Aufsicht über die Tätigkeit der Ausländer dahingehend..., dass der ständig anwesende Polier des Generalunternehmers deren Tätigkeit überwachte ...") durchgeführt habe, wird von der belangten Behörde nicht festgestellt und ist aus dem Akteninhalt auch nicht zu ersehen. Selbst wenn diese Überwachungstätigkeit über Anweisungen im Rahmen der Koordinierung des Gesamtbaufortschrittes hinausginge, die persönliche Gestaltung der Leistung betroffen, die eigene Gestaltungsmöglichkeit der H GmbH bei der Erbringung ihrer Leistung eingeengt oder durch eine ständige begleitende Kontrolle eine Art "stiller" Eingriff in die Gestaltungsautonomie der H GmbH dargestellt hätte, der auf organisatorische Eingliederung deutete, so wäre diese Überwachungstätigkeit nicht geeignet, eine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte der H GmbH oder deren Unterstellung unter die Dienst- und Fachaufsicht der F GmbH zu indizieren, sondern wäre dies im Verhältnis zwischen diesen Arbeitskräften und dem Generalunternehmer von Bedeutung. Dass die F GmbH vom Polier des Generalunternehmers von Mängeln unterrichtet wurde und der Baustellenleiter der F GmbH Mängel gegenüber der H GmbH rügte, könnte zwar einen Hinweis auf einen Eingriff in die Gestaltungsautonomie der H GmbH bilden, ist aber mangels konkreter Feststellungen über die Art, Häufigkeit und den Umfang der begleitenden Kontrolle und der verlangten Mängelbehebungen nicht ausreichend, um daraus auf Arbeitskräfteüberlassung schließen zu können.