RS Vwgh 2002/10/22 2000/01/0527

Die belangte Behörde hat die Frage, ob im vorliegenden Fall eine Verhaftung nach § 35 Z 1 VStG rechtens war, ausdrücklich offen gelassen. Sie vertrat die Auffassung, dass die ausgesprochene Festnahme schon auf Grund des festgestellten aggressiven Verhaltens gegenüber den Polizeibeamten, weswegen der Beschwerdeführer zumindest zweimal abgemahnt worden sei und das er dennoch fortgesetzt habe, als rechtmäßig betrachtet werden müsse. Der Sache nach erachtete sie damit den Festnahmegrund nach § 35 Z 3 VStG als gegeben, der - neben den allgemeinen Voraussetzungen des § 35 VStG - fordert, dass der Betretene trotz Abmahnung in der Fortsetzung der strafbaren Handlung verharrt oder sie zu wiederholen sucht. Dieser Festnahmegrund wurde indes im vorliegenden Fall von den einschreitenden Beamten nicht herangezogen. Damit kann die ausgesprochene Festnahme aber auch nicht ex post mit § 35 Z 3 VStG gerechtfertigt werden, geht es doch nicht darum, die abstrakte Zulässigkeit einer Maßnahme zu überprüfen, sondern darum, ob die ganz konkret vorgenommene Festnahme rechtmäßig war oder nicht. Es ist mithin nicht zulässig, dann, wenn sich der tatsächlich für die Festnahme maßgebend gewesene Grund als unzureichend erwiesen hat, nachträglich den Haftgrund auszuwechseln und eine andere, besser geeignete gesetzliche Grundlage heranzuziehen (vgl. etwa VfSlg. 5232/1966, 12433/1990 oder 12727/1991).