RS Vwgh 2003/11/20 2000/09/0173

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt und vor dem Hintergrund der in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale (Z 1 bis Z. 4) ist im Beschwerdefall keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen. Die Ausländer waren nicht in einen vom Beschwerdeführer (dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der F Handelsgesellschaft mbH) bzw. seinem Bauleiter vorgegebenen Arbeitsablauf eingegliedert und es oblag dem Beschwerdeführer oder seinem Bauleiter nicht, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit vorliegend die Gestaltungsmöglichkeit bzw. die persönliche Gestaltung der Leistung des Subunternehmers A konkret beeinträchtigt gewesen ist (vgl. hiezu die E jeweils vom 23. Mai 2002, Zl. 2001/09/0073 und Zl. 2001/09/0150). Der Subauftragnehmer A haftet im Sinne von § 4 Abs. 2 Z. 4 AÜG gegenüber der Firma F für den Erfolg seiner Werkleistung. Das Unternehmerrisiko, das vorliegend somit nicht abbedungen wurde und für den Subauftragsnehmer A bestanden hat, ist ein wichtiges Abgrenzungsmerkmal und weist auf einen Werkvertrag hin. Es kommt im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale dem Umstand allein, dass die Baustelle, an der das Werk erstellt wird, auch in die betriebliche Sphäre der Firma F zugeordnet werden kann, im vorliegenden Fall nicht die entscheidende Bedeutung für die Wertung als Beschäftigungsverhältnis zu (vgl. hiezu auch Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht, ZAS 2001 Nr. 1, Seite 1 ff, insbesondere 4). Auch eine Gesamtbeurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG bzw. § 4 Abs. 1 AÜG) führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass ein (echter) Werkvertrag und nicht bloß eine Überlassung von Arbeitskräften vorgelegen ist.