RS Vwgh 2004/7/6 AW 2004/21/0088

Stattgebung insoweit, als die rechtskräftige Erledigung des Wiedereinsetzungsantrages einer behördlichen Entscheidung über dessen aufschiebende Wirkung entgegenstünde - Gemäß § 71 Abs. 6 AVG kann die zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag zuständige Behörde dem Antrag die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Sie ist dazu - auch wenn der Antrag nicht mit einem darauf abzielenden Begehren verbunden ist - nach herrschender Auffassung verpflichtet, wenn dem Antragsteller sonst ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde (vgl. Hellbling, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen I (1953), 477; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), 1544). In einem Fall wie dem vorliegenden - Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen ein Aufenthaltsverbot und die Verhängung der Schubhaft - wäre es im Hinblick auf die mit dem Vollzug der genannten Bescheide verbundenen Folgen jedenfalls nicht ausgeschlossen, dem Antrag bis zur Erlassung des Berufungsbescheides über den Wiedereinsetzungsantrag gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dies würde auch noch nach einer Zurückweisung der Berufung in der Hauptsache als verspätet gelten, wenngleich eine solche Zurückweisung nach der Erlassung eines auf § 71 Abs. 6 AVG gestützten Bescheides nicht mehr in Frage käme (vgl. insoweit das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 23. Oktober 1986, Zl. 85/02/0251, VwSlg 12275 A/1986).