RS Vwgh 2004/12/17 2002/03/0320

Eine nähere Definition, was unter einem selbst betriebenen Mobilkommunikationsnetz zu verstehen ist, enthält das TKG 1997 nicht. Ein konzessionspflichtiger Mobilfunkdienst iSd § 14 Abs. 1 TKG 1997 liegt dann nicht vor, wenn dieser nicht über ein selbst betriebenes Mobilkommunikationsnetz des Betreibers erbracht werden soll. Es ist für die Betreibereigenschaft zwar nicht erforderlich, Eigentümer der gesamten Netzinfrastruktur zu sein. Die erforderliche Funktionsherrschaft über das Netz besteht aber nur dann, wenn der Betreiber zumindest die Möglichkeit hat, über die In- bzw. Außerbetriebnahme sowie die Änderung des Betriebes an Netzfunktionen autonom zu entscheiden und somit in eigener Verantwortung darüber entscheiden kann, ob das Netz in Betrieb geht, bleibt oder außer Betrieb gesetzt wird. Für das Vorliegen eines Mobilkommunikationsnetzes kann dabei nicht die feste Telekommunikationsinfrastruktur alleine ausschlaggebend sein, sondern es kommt wesentlich auf das den Charakter des Mobilkommunikationsnetzes bestimmende Funknetz an (hier: dies würde die Bfin nicht selbst betreiben). Das TKG 1997 hat die Erbringung von Telekommunikationsdiensten weitgehend liberalisiert, sodass gemäß § 12 Abs. 1 TKG 1997 jedermann berechtigt ist, Telekommunikationsdienste unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu erbringen. Eine Konzession ist daher nur in den in § 14 TKG 1997 ausdrücklich genannten Fällen erforderlich, wobei alle konzessionspflichtigen Dienste gemeinsam haben, dass die Konzessionspflicht nur besteht, wenn dieser Dienst mittels eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes angeboten wird. Für die Konzessionserteilung für einen Mobilfunkdienst mittels eines selbst betriebenen Mobilkommunikationsnetzes ist gemäß § 15 Abs. 2 Z. 3 TKG 1997 erforderlich, dass "die Frequenzen dem Antragsteller zugeteilt worden sind oder zugleich mit der Konzession zugeteilt werden können". Dies zeigt, dass ein konzessionspflichtiger Mobilfunkdienst nur dort in Betracht kommt, wo für dessen Erbringung auch die Nutzung von dem Konzessionsinhaber zugeteilten Frequenzen erforderlich ist. Nutzt ein Erbringer eines Mobilfunkdienstes daher das Funknetz eines anderen Betreibers, kann er nicht selbst als der Betreiber dieses Mobilkommunikationsnetzes angesehen werden. Dass nach dem TKG 1997 eine Mobilfunkkonzession notwendigerweise mit der Nutzung von dem Konzessionsinhaber zugeteilten Frequenzen verbunden ist, ergibt sich auch aus § 21 Abs. 2 TKG 1997, wonach der Antrag auf Erteilung einer Mobilfunkkonzession auch die Höhe des Frequenznutzungsentgeltes zu nennen hat, das der Antragsteller für die Nutzung der für die Erbringung des Telekommunikationsdienstes vorgesehenen Frequenzen im Fall der Zuteilung einmalig oder laufend zu zahlen bereit ist. Die Regulierungsbehörde hatte nach dieser Bestimmung das Frequenznutzungsentgelt im Konzessionsbescheid vorzuschreiben.