TE Vfgh Erkenntnis 1982/9/24 B219/79

1. Soweit sich die Beschwerde gegen die behaupteterweise am 17. April 1979 dem Beschwerdeführer erteilte Anweisung, die ihm gehörende Funkempfangsanlage AIWA, Type AR-158, "umgehend ins Ausland zu verbringen", richtet, wird sie zurückgewiesen;

2. Der Beschwerdeführer ist dadurch, daß am 17. April 1979 in seinem Büro Wien 16, J. M-Gasse 3 - 7, ein Organ der Post- und Telegraphendirektion für Wien, NÖ und Bgld. diese Funkempfangsanlage plombiert und am gleichen Ort am 18. April 1979 diese Anlage beschlagnahmt hat, im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums verletzt worden.

Entscheidungsgründe:

I. 1. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, Eigentümer eines "portablen Rundfunkempfängers AIWA, Type AR-158", zu sein, der auch für den Empfang von Aussendungen im Flugfunkband eingerichtet sei.

Am 17. April 1979 sei ein Organ der Post- und Telegraphendirektion für Wien, NÖ und Bgld. in seinem Büro in Wien 16, J. M-Gasse 3 - 7, erschienen, wo sich dieses Empfangsgerät befand. Der Beamte habe das Gerät als unzulässig bezeichnet und habe dieses plombiert und die Anweisung erteilt, es umgehend ins Ausland zu verbringen.

Am 18. April 1979 habe das erwähnte Organ neuerlich an seiner Arbeitsstätte vorgesprochen und das Empfangsgerät wegen Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach §26 Abs1 Z1 des Fernmeldegesetzes, BGBl. 170/1949 (FG) gemäß §39 Abs2 VStG 1950 vorläufig beschlagnahmt.

b) Gegen diese behaupteten Maßnahmen wendet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der der Antrag gestellt wird, "der VfGH wolle erkennen, daß der Beschwerdeführer durch die Plombierung seines Empfangsgerätes AIWA, Type AR-158, durch die Anweisung, dieses umgehend ins Ausland zu verbringen und durch die vorläufige Beschlagnahme in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Eigentumsrecht und wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes" (§28 Abs2 FG) "in seinen Rechten verletzt worden ist, und die angefochtenen Verwaltungsakte aufheben".

2. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie bestreitet, daß das einschreitende Organ der Funküberwachung Wien den Beschwerdeführer angewiesen habe, die in Rede stehende Funkempfangsanlage ins Ausland zu verbringen. Im übrigen wird der in der Beschwerde geschilderte Sachverhalt nicht bestritten.

Die belangte Behörde begehrt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II. 1. Der VfGH hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Post- und Telegraphendirektion für Wien, NÖ und Bgld. - Aufsichts- und Ausforschungsdienst I, Z 36.164-13/1979, in die Ablichtung eines Ansuchens um Bewilligung zum Besitz einer Funkanlage vom 17. April 1979 sowie durch Einvernahmen des einschreitenden Postorgans Oberinspektor A. T. als Zeuge und des Beschwerdeführers als Partei vom 2. Juni 1982.

2. Auf Grund dieser Beweise nimmt der VfGH folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

OI A. T. sprach am 17. April 1979 im Büro des Beschwerdeführers in Wien 16, J. M-Gasse 3 - 7, wegen eines Antrages des Beschwerdeführers auf Bewilligung zum Betrieb einer Luftfunkstelle vor. Bei diesem Anlaß erblickte der Beamte eine andere Funkanlage, nämlich die Funkempfangsanlage AIWA, Type AR-158. Diese, zwar nicht in Betrieb befindliche, aber betriebsfähige Anlage war nicht bloß zum Empfang von Rundfunksendungen, sondern auch zum Empfang anderer Frequenzen (etwa des Flugfunks, des Polizeifunks und des Taxifunks) eingerichtet. Der Beschwerdeführer besaß wohl eine Rundfunk-Hauptbewilligung, aber keine fernmeldebehördliche Bewilligung zum Empfang der anderen Frequenzen. Der Beschwerdeführer gab zu, das Gerät aber auch auf diesen anderen Frequenzen betrieben zu haben. Er fragte den Beamten, was nun geschehen solle. Der Zeuge T. erwiderte darauf, es gäbe mehrere Möglichkeiten, nämlich das Gerät zu zerstören, um eine Besitzbewilligung anzusuchen, das Gerät durch die Post beschlagnahmen zu lassen oder es unverzüglich ins Ausland zu bringen. Daraufhin füllte der Beschwerdeführer ein ihm vom Beamten übergebenes Formular aus, mit dem er um fernmeldebehördliche Bewilligung zum Besitz der erwähnten Funkempfangsanlage ersuchte. Auf dem Formular findet sich ein handschriftlicher Vermerk des Postorgans mit folgendem Wortlaut: "Die Empfangsanlage wurde am 17. April 1979 plombiert und soll umgehend ins Ausland gebracht werden."

Am darauffolgenden Tag wurde auf dem Formular ein weiterer (maschinschriftlicher) Vermerk angebracht, der vom Beschwerdeführer eigenhändig gefertigt ist und der wie folgt lautet: "Das obige Gerät wird bis zum Abschluß eines etwaigen Verwaltungsstrafverfahrens nicht aus dem Bundesgebiet gebracht."

Nachdem der Postbeamte am 17. April 1979 den Bewilligungsantrag übernommen hatte, setzte er das Gerät in der Weise außer Betrieb, daß er die Batterien entnahm und die Öffnung so plombierte, daß eine Inbetriebnahme des Gerätes unmöglich wurde.

Nach der noch am 17. April 1979 erfolgten Rücksprache mit der Rechtsabteilung der Post- und Telegraphendirektion für Wien, NÖ und Bgld. begab sich der Zeuge T. am folgenden Tag nochmals ins Büro des Beschwerdeführers, um die Funkempfangsanlage zu beschlagnahmen und mitzunehmen. Der Beschwerdeführer verweigerte jedoch die Herausgabe des Gerätes. Der Beamte ließ es dabei bewenden und übergab dem Beschwerdeführer eine mit 18. April 1979 datierte Bescheinigung mit dem Kopf "Aufsichts- und Ausforschungsdienst I der Funküberwachung Wien Aufsichts- und Ausforschungsdienst der Fernmeldebehörde 1.

Instanz". Diese Bescheinigung lautet:

"Auf Grund der §§2, 4, 8 und 28 des Fernmeldegesetzes, BGBl. Nr. 170/1949, wurden am 18. April 1979 um 11.30 Uhr die Geschäftsräume des Herrn J. M. in 1160 Wien, J. M-Gasse 3 - 7, wegen Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach §26 Abs1 Z1 des Fernmeldegesetzes betreten und hiebei gemäß §39 Abs2 des Verwaltungsstrafgesetzes, BGBl. Nr. 172/1950, folgende Gegenstände vorläufig in Beschlag genommen:

1 St. Funkempfangsanlage AIWA Type AR-158."

3. Die Beweisergebnisse stimmen in den hier wesentlichen Punkten überein. Die einzige Ausnahme besteht in der subjektiven Wertung der Bemerkungen des Beamten über das Verbringen des Gerätes ins Ausland. Wenngleich der Beschwerdeführer möglicherweise diese Bemerkung als Aufforderung angesehen hat, war sie dennoch bei objektiver Würdigung eine bloße Empfehlung, wie die Angelegenheit nach Meinung des Beamten für den Beschwerdeführer am angenehmsten zu bereinigen wäre.

III. Der VfGH hat erwogen:

1. a) Wie sich aus dem im vorstehenden Abschnitt II festgestellten Sachverhalt ergibt, ist der vom Postorgan dem Beschwerdeführer gegenüber gemachte Hinweis über die Verbringung der Funkempfangsanlage ins Ausland kein Befehl, sondern ein Ratschlag. Ein derartiges Verhalten kann weder nach Art144 Abs1 B-VG noch nach einer anderen Rechtsvorschrift beim VfGH bekämpft werden.

In diesem Umfang war die Beschwerde sohin zurückzuweisen.

Bei diesem Ergebnis kann unerörtert bleiben, ob die Beschwerde zulässig wäre, wenn das Organ der Post befohlen hätte, die Funkanlage ins Ausland zu schaffen.

b) Hingegen ist die Plombierung der Funkanlage ein Verwaltungsakt, der in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gegen den Beschwerdeführer gesetzt wurde. Diese Maßnahme ist nach Art144 Abs1 zweiter Satz B-VG beim VfGH anfechtbar.

c) Gleiches gilt für die vorläufige Beschlagnahme der Funkanlage, dies ungeachtet des Umstandes, daß das Gerät in Verwahrung des Beschwerdeführers belassen wurde (s. §271 StGB).

Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, ist die Beschwerde in diesem Umfang zulässig.

2. Der VfGH würdigt den festgestellten Sachverhalt (s.o. Z1), soweit er sich auf den zulässigen Teil der Beschwerde bezieht, unter dem Gesichtspunkt der geltend gemachten Verletzung des Eigentumsrechtes wie folgt:

a) Die Plombierung der Funkempfangsanlage und ihre Beschlagnahme greifen in das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers ein. Diese Eingriffe wären nach der ständigen Judikatur des VfGH (zB VfSlg. 8776/1980) dann verfassungswidrig, wenn die sie verfügenden Verwaltungsakte ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wären oder auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhten oder wenn die Behörde (ihr Hilfsorgan) beim Setzen der Verwaltungsakte eine verfassungsrechtliche unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte, ein Fall, der nur dann vorläge, wenn die Behörde (ihr Hilfsorgan) einen so schweren Fehler begangen hätte, daß dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre.

b) Die belangte Behörde stützt die Plombierung des Gerätes auf §8 Abs3 FG, wonach "unbefugt errichtete oder betriebene Anlagen ohne vorherige Androhung außer Betrieb gesetzt werden können".

Diese Vorschrift ist eine Ermessensbestimmung, die die Fernmeldebehörden und ihre Hilfsorgane ermächtigt, unbefugt errichtete oder betriebene Anlagen außer Betrieb zu setzen. Das Gesetz geht also davon aus, daß es Fälle gibt, in denen die Außerbetriebsetzung erfolgen darf, und andere, in denen sie unzulässig ist. Die Bestimmung des §8 Abs3 FG ist keine Strafnorm. Sie hat nicht bloße Ordnungsfunktion, sondern zielt ihrem Wortlaut und Zweck zufolge darauf ab, den gesetzwidrigen Zustand aus besonderen Gründen im öffentlichen Interesse unverzüglich zu beseitigen. Von der den Fernmeldebehörden und ihren Hilfsorganen eingeräumten Ermächtigung zur Außerbetriebsetzung, wird also nur dann iS des Gesetzes Gebrauch gemacht, wenn schwerwiegende öffentliche Interessen erfordern, daß diese Maßnahme sofort getroffen wird.

In den vorgelegten Verwaltungsakten finden sich keine wie immer beschaffenen Hinweise dafür, daß diese Voraussetzungen für die hier bekämpfte Plombierung der Funkempfangsanlage vorlagen. Die belangte Behörde hat auch in ihrer Gegenschrift zu dieser Frage keine konkreten Behauptungen aufgestellt. In der Tat kann der VfGH nach Lage des Falles nicht finden, daß am 17. April 1979 besondere Umstände die Annahme rechtfertigten, es sei im öffentlichen Interesse unabweislich, die Funkempfangsanlage des Beschwerdeführers ohne Verzug außer Betrieb zu setzen.

Unter solchen Verhältnissen ist es aber ausgeschlossen, die Außerbetriebsetzung der Anlage durch deren Plombierung auf §8 Abs3 FG zu stützen. Diese Maßnahme ist einem gesetzlosen Vorgehen gleichzuhalten, das - nach dem in der vorstehenden lita Gesagten - eine Verletzung des Art5 StGG begründet.

Der Beschwerdeführer ist also durch diesen Verwaltungsakt im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums verletzt worden.

c) aa) Die belangte Behörde erachtet die Beschlagnahme des Gerätes durch §39 Abs2 VStG 1950 iVm §28 Abs2 FG gedeckt.

Nach §39 Abs1 VStG 1950 kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme von Gegenständen anordnen, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall dieser Gegenstände als Strafe vorgesehen ist. Dem §39 Abs2 VStG zufolge können auch die Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen.

Aus §26 Abs1 Z1 und 2 FG ergibt sich, daß sich einer Verwaltungsübertretung ua. derjenige schuldig macht, der unbefugt eine Funkempfangsanlage besitzt oder betreibt. Nach §28 Abs2 FG können im Straferkenntnis die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, ohne Rücksicht darauf, wem sie gehören, zugunsten des Bundes (Post- und Telegraphenverwaltung) für verfallen erklärt werden.

bb) Der Beschwerdeführer erachtet §28 Abs2 FG deshalb für verfassungswidrig, weil diese Vorschrift es "offenbar dem Belieben und Ermessen der Behörde anheimstelle, ob und in welchen Fällen sie gegen den Eigentümer oder Nichteigentümer mit einem Verfallserkenntnis vorgeht, oder ob sie davon nach ihrem Belieben Abstand nimmt".

Auf dieses Vorbringen war nicht einzugehen, weil hier nicht ein Gegenstand für verfallen erklärt, sondern (vorläufig) beschlagnahmt wurde. §28 Abs2 FG ist sohin nicht präjudiziell iS des Art140 Abs1 erster Satz B-VG (vgl. VfGH 7. 10. 1981 B55/81).

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen §39 VStG 1950 bringt der Beschwerdeführer nicht vor; solche sind auch sonst beim VfGH nicht entstanden.

cc) Der Beschwerdeführer stellt in Frage, "ob §39 VStG 1950 im Zusammenhang mit §28 Abs2 FG anwendbar ist, da das Gesetz den Verfall von Gegenständen nicht als Strafe vorsieht, sondern aus dem Zusammenhang der Verfallszweck nur als Mittel zur Verhinderung der Begehung strafbarer Handlungen erkennbar sei; wenn aber der Verfall nicht als Strafe vorgesehen sei, so könne auch die Beschlagnahme nach §39 VStG nicht rechtmäßig erfolgen".

Mit diesem Vorbringen weist der Beschwerdeführer keine denkunmögliche Anwendung des Gesetzes nach: Das einschreitende Organ des Aufsichts- und Ausforschungsdienstes der belangten Behörde (ein Organ der öffentlichen Aufsicht iS des §39 Abs2 VStG 1950) konnte vertretbarerweise annehmen, daß nach der Definition der §§1 und 4 FG das beschlagnahmte Gerät eine Fernmeldeanlage sei, und zwar eine Funkempfangsanlage. Der Beschwerdeführer hat diese Anlage ohne die erforderliche fernmeldebehördliche Bewilligung besessen und betrieben. Seine Rundfunk-Hauptbewilligung berechtigte nicht zum Empfang aller jener Frequenzen, deren Empfang mit diesem Gerät möglich war (vgl. §1 Abs1 und §2 Abs1 und 2 der - auf Gesetzesstufe stehenden (BG BGBl. 267/1972) - Rundfunkverordnung, BGBl. 333/1965). Das Postorgan konnte daher weiters davon ausgehen, daß sich der Beschwerdeführer einer Übertretung nach §26 Abs1 Z1 und 2 FG schuldig gemacht habe und daß das Gerät, mit dem die strafbare Handlung begangen wurde, gemäß §28 Abs2 FG dem Verfall unterliege (vgl. VfSlg. 8815/1980). Es ist zumindest vertretbar anzunehmen, daß §28 Abs2 FG den Verfall als Strafe iS des §39 Abs1 VStG vorsieht, schon deshalb, weil dieser Ausspruch im Straferkenntnis zu erfolgen hat.

dd) Dennoch ist die vorläufige Beschlagnahme mit einem Fehler behaftet, der einer Gesetzlosigkeit gleichkommt: Die Beschlagnahme erfolgte nämlich nicht nach §39 Abs1 VStG 1950 nach Durchführung eines Verwaltungsverfahrens, sondern gestützt auf §39 Abs2 VStG 1950. Eine derartige vorläufige Beschlagnahme ist aber nur zulässig, wenn Gefahr im Verzug vorliegt. Diese Voraussetzung ist aber jedenfalls dann nicht gegeben, wenn - wie hier (II.2. vorletzter und letzter Absatz) - das Organ der öffentlichen Aufsicht die Behörde vom Vorfall informiert und damit in die Lage versetzt hat, das ordentliche Verfahren nach §39 Abs1 VStG 1950 durchzuführen.

ee) Daraus folgt, daß auch die (vorläufige) Beschlagnahme in denkunmöglicher Handhabung des Gesetzes erfolgte und der Beschwerdeführer auch dadurch im Eigentumsrecht verletzt wurde.