RS Vwgh 2005/12/21 2003/04/0048

Der VfGH hat bereits festgehalten, dass § 113 Abs. 2 und 3 BVergG 1997 keine explizite gesetzliche Grundlage für die Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Nichtigkeit eines entgegen dem Verbot des § 109 Abs. 8 BVergG 1997 erteilten Zuschlags enthalte und § 113 BVergG 1997 Feststellungsbescheide nur als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Schadenersatzklage nach Erteilung des Zuschlags vorsehe. Jedoch sei nach gesicherter Rechtsprechung des VfGH die Erlassung eines Feststellungsbescheides auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liege oder für eine Partei ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung sei und insofern im Interesse einer Partei liege. Zuständig für die Erlassung eines solchen Bescheides sei dann jene Behörde, die durch die Rechtsordnung zur Gestaltung des Rechtes oder Rechtsverhältnisses berufen sei, was im Falle der Nachprüfung von Vergabeverfahren das Bundesvergabeamt sei, welches über die Einhaltung oder Verletzung der Vergabevorschriften zu entscheiden habe. Zur Klarstellung der strittigen Rechtsfrage, ob die Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber zulässig gewesen sei, liege die Erlassung eines Feststellungsbescheides im öffentlichen Interesse wie auch im Interesse der Parteien. Das Bundesvergabeamt sei daher zuständig, deklarativ festzustellen, dass die Zuschlagserteilung innerhalb der vergabegesetzlichen Sperrfrist erfolgt und sohin ex lege nichtig sei (Hinweis zu allem auf das E des VfGH vom 21.6.2001, VfSlg. 16221/2001). Dem schließt sich der VwGH an.