TE Vfgh Erkenntnis 1983/10/6 G25/82

I. Der dem Wort "Ausnahme" folgende Artikel "der" und der Satzteil "§17 Abs5 und" in §51 des (Vbg.) Gesetzes über die Errichtung und Erhaltung von Bauwerken (Baugesetz - BauG), LGBl. Nr. 39/1972, werden als verfassungswidrig aufgehoben.

Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 30. September 1984 in Kraft.

Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.

Der Landeshauptmann von Vorarlberg ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Landesgesetzblatt verpflichtet.

II. Im übrigen wird der Antrag abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

1.1. Die "Österreichisches Verkehrsbüro Gesellschaft m.b.H." in Wien wendete sich in einer unter Berufung auf Art130 Abs1 litb B-VG beim VwGH erhobenen Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt durch den Bürgermeister der Gemeinde Lochau bzw. die Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 14. Oktober 1981, bestehend in der Entfernung und im Abtransport einer Werbeanlage auf dem Bahnhofsgelände in Lochau unter Heranziehung des §17 Abs5 (Vbg.) BauG.

Sowohl der Bürgermeister der Gemeinde Lochau als auch die Bezirkshauptmannschaft Bregenz gaben im Vorverfahren vor dem VwGH übereinstimmend an, daß der Bürgermeister dabei im übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinde gehandelt habe; die Bezirkshauptmannschaft Bregenz berief sich dabei auf die ausdrückliche Ausnahme der im §17 Abs5 BauG vorgesehenen Maßnahmen vom eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden durch §51 dieses Gesetzes.

1.2.1. Der VwGH stellte in diesem Beschwerdeverfahren in der Folge gemäß Art140 Abs1 B-VG den Antrag, der VfGH möge "im §51 des Vbg. BauG, LGBl. für Vbg. Nr. 39/1972, die Worte '17 Abs5 und', allenfalls die Worte 'mit Ausnahme der §§17 Abs5 und 53', als verfassungswidrig aufheben".

Begründend brachte der VwGH ua. wörtlich vor:

"... Im vorliegenden Fall ist für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens vor dem VwGH offenkundig präjudiziell, ob das Einschreiten außerhalb des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde zuständiger- oder unzuständigerweise erfolgt ist; letzteres wäre der Fall, wenn die Ausnahme der im §17 Abs5 BauG vorgesehenen Maßnahmen vom eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde, wie sie im §51 dieses Gesetzes geschehen ist, als verfassungswidrig aufgehoben würde ...

Der VwGH ist aus folgenden Gründen der Auffassung, daß die Zuordnung der Befugnis zur Entfernung nichtbewilligter Ankündigungen und Werbeanlagen in Anwendung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zum übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinden gegen Art118 Abs2 iVm. Art118 Abs3 Z9 B-VG verstoße:

Der eigene Wirkungsbereich der Gemeinden umfaßt gemäß Art118 Abs2 B-VG neben den im Art116 Abs2 angeführten Angelegenheiten alle Angelegenheiten, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet sind, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden, wobei die Gesetze derartige Angelegenheiten ausdrücklich als solche des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde zu bezeichnen haben. Insbesondere sind der Gemeinde gemäß Art118 Abs3 Z9 B-VG zur Besorgung im eigenen Wirkungsbereich die behördlichen Aufgaben in den Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei, soweit sie nicht bundeseigene Gebäude, die öffentlichen Zwecken dienen (Art15 Abs5), zum Gegenstand hat, gewährleistet.

Gemäß §17 Abs1 BauG dürfen Ankündigungen und Werbeanlagen jeder Art einschließlich Schaukästen und Beleuchtungen nur mit Bewilligung der Behörde angebracht werden. Die Bewilligung ist zu versagen, wenn das Landschafts- und Ortsbild oder Interessen des Verkehrs beeinträchtigt oder unzumutbare Belästigungen verursacht werden. Wenn solche Gründe für eine Versagung nicht vorliegen, ist die Bewilligung zu erteilen.

§17 Abs2 dieses Gesetzes ermächtigt die Gemeindevertretung, durch V zu bestimmen, daß Ankündigungen und Werbeanlagen nur in einer bestimmten Form und Größe ausgeführt und innerhalb der Gemeinde nur an bestimmten Orten angebracht oder an bestimmten Orten nicht angebracht werden dürfen. §17 Abs4 BauG bestimmt, daß Ankündigungen und Werbeanlagen höchstens bis zu 3 m in Abstandsflächen hineinragen oder über die Baulinie vortreten dürfen und mindestens 2,50 m über dem Gehsteig und, soweit kein Gehsteig vorhanden ist, 5 m über der Straße liegen müssen, ferner, daß bei Abstandsflächen gemäß §6 Abs3 - hier handelt es sich um Maßnahmen zur Gewährleistung eines ausreichenden Lichteinfalles für Aufenthaltsräume - die Belichtung solcher Räume nicht beeinträchtigt werden darf.

Die bezüglichen Bestimmungen des Vbg. BauG über die Zulässigkeit von Ankündigungen und Werbeanlagen betreffen demnach durchwegs Interessen, deren Wahrung für ein baupolizeiliches Bewilligungsverfahren typisch ist und welche keine überörtliche Bedeutung haben, sodaß sie der örtlichen Baupolizei zuzurechnen sind.

Was nun im speziellen die Befugnis zur sofortigen Entfernung nichtbewilligter Ankündigungen und Werbeanlagen nach §17 Abs5 BauG anlangt, so sind darin eine unmittelbare Befehlsgewalt - nämlich der Auftrag zur Entfernung - und eine unmittelbare Zwangsgewalt - nämlich die sofortige Verwirklichung dieses Auftrages - in einer ohne vorangegangenen Bescheid zu treffenden Maßnahme zusammengefaßt, welche mit Rücksicht auf ihren Gegenstand, wie ausgeführt, gleichfalls der örtlichen Baupolizei zuzurechnen ist, also eine Angelegenheit darstellt, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet ist, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden. Diese Maßnahme hätte daher im Vbg. BauG ausdrücklich als solche des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde bezeichnet werden müssen. (So wurde auch in der Bauordnung für Wien die notstandspolizeiliche Maßnahme nach §129 Abs6 im §139 dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde zugeordnet.) Daß sie demgegenüber im §51 dieses Gesetzes ausdrücklich vom eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde ausgeschlossen wurde, ist nach Auffassung des VwGH verfassungswidrig ...

Im Gegensatz zu anderen Fällen einer unrichtigen Bezeichnung besteht im vorliegenden Falle nach Ansicht des VwGH die Verfassungswidrigkeit auf der Bezeichnungsnorm selbst, da hier die grundsätzliche Kompetenzzuordnung der Verfassung entspricht und nur die davon bestimmte Ausnahme verfassungswidrig ist ..."

1.2.2. Die Vbg. Landesregierung erstattete hiezu eine Äußerung und begehrte darin - der Sache nach - die Abweisung des Antrags des VwGH.

In diesem Schriftsatz legte die Vbg. Landesregierung ua. dar:

"Der §17 Abs5 BauG regelt in gleicher Weise wie das Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG) eine Maßnahme der Vollstreckung. Im Gegensatz zur Vollstreckung nach dem VVG setzt diese besondere Art der Vollstreckung keinen Titelbescheid voraus, der Vollstreckungstitel ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Das im §17 Abs5 BauG vorgesehene Vollstreckungsmittel ist jenes der Ersatzvornahme gemäß §4 VVG (wobei es der Behörde freigestellt ist, die Vornahme der Vollstreckung vorher anzudrohen), allenfalls verbunden mit der Anwendung unmittelbaren Zwanges, wie dies im §7 VVG vorgesehen ist. Im Gegensatz zur Vollstreckung nach dem VVG entfällt hiebei jedoch die Erlassung einer Vollstreckungsverfügung.

Trotz aller Unterschiede zwischen den beiden Regelungen sind ihre Voraussetzungen für die Zuordnung zum eigenen bzw. übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinde im wesentlichen gleich: Der Unterschied hinsichtlich des Vollstreckungstitels ist für die Beurteilung dieser Frage unmaßgeblich, weil auch die Erlassung eines Titelbescheides außerhalb des Vollstreckungsverfahrens nach dem VVG erfolgt. Bleibt somit die im Falle einer Vollstreckung nach dem VVG zusätzlich erforderliche Vollstreckungsverfügung. Diese vermag aber für sich allein auch nicht die Zuordnung der Vollstreckung zum übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinde zu rechtfertigen, sonst müßte letztendlich auch die Anwendung der Verfahrensvorschriften des AVG 1950 die Zuordnung zum übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinde bedingen."

1.3.1. Der Abs5 und der darin bezogene Abs1 des §17 des (Vbg.) Gesetzes über die Errichtung und Erhaltung von Bauwerken (Baugesetz - BauG), Vbg. LGBl. Nr. 39/1972, lauten:

"(1) Ankündigungen und Werbeanlagen jeder Art einschließlich Schaukästen und Beleuchtungen dürfen nur mit Bewilligung der Behörde angebracht werden. Die Bewilligung ist zu versagen, wenn das Landschafts- und Ortsbild oder Interessen des Verkehrs beeinträchtigt oder unzumutbare Belästigungen verursacht werden. Wenn solche Gründe für eine Versagung nicht vorliegen, ist die Bewilligung zu erteilen.

(5) Nicht nach Abs1 bewilligte Ankündigungen und Werbeanlagen können von der Behörde sofort entfernt werden. Die Behörde hat den Eigentümer (Verfügungsberechtigten) des entfernten Gegenstandes unverzüglich aufzufordern, diesen zu übernehmen. Eine Zustellung der Aufforderung zur Übernahme des Gegenstandes gemäß §29 Abs1 AVG 1950 gilt 24 Stunden nach dem Anschlag als vollzogen."

"Behörde" iS des §17 Abs1 und 5 BauG ist gemäß §50 Abs1 BauG der Bürgermeister.

1.3.2. §51 BauG hat folgenden Wortlaut:

"Die in diesem Gesetz geregelten Aufgaben der Gemeinde mit Ausnahme der §§17 Abs5 und 53 sind solche des eigenen Wirkungsbereiches."

2. Der VfGH hat erwogen:

2.1. Zur Frage der Zulässigkeit des Gesetzesprüfungsantrages:

2.1.1. Zunächst sei vorausgeschickt, daß der VfGH nicht berechtigt ist, durch seine Entscheidung über die Präjudizialität den VwGH an eine bestimmte Gesetzesauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des VfGH darf daher ein Antrag des VwGH iS des Art140 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, daß das - angefochtene - Gesetz eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlaßfall bildet (vgl. zB VfSlg. 4318/1962, 4644/1964, 5357/1966, 7999/1977, 8136/1977, 9284/1981).

2.1.2. Vorliegend kann nun keinesfalls mit Grund gesagt werden, daß der VwGH die Präjudizialitätsfrage denkunmöglich beantwortet habe.

2.1.3. Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, ist der Gesetzesprüfungsantrag zulässig.

2.2 Zur Sache selbst:

2.2.1. Art118 Abs2 Satz 1 B-VG legt fest, daß der eigene Wirkungsbereich der Gemeinde (neben im Art116 Abs2 B-VG angeführten) "alle Angelegenheiten umfaßt, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet sind, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden." Dazu wird in Art118 Abs2 Satz 2 B-VG bestimmt, daß die Gesetze derartige Angelegenheiten ausdrücklich als solche des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde zu bezeichnen haben. Kraft der - eine beispielsweise Aufzählung enthaltenden (s. VfSlg. 5807/1968) - Vorschrift des Art118 Abs3 (Z9) B-VG sind der Gemeinde, das ist hier die abstrakte (Einheits-)Gemeinde, die "Gemeinde" schlechthin (VfSlg. 5409/1966, 5647/1967, 7325/1974), zur Besorgung im eigenen Wirkungsbereich die behördlichen Aufgaben ua. in Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei gewährleistet (soweit die Baupolizei nicht öffentlichen Zwecken dienende bundeseigene Gebäude zum Gegenstand hat).

Auf diese Materie (der "örtlichen Baupolizei") trifft die eingangs wiedergegebene Generalklausel des Art118 Abs2 Satz 1 B-VG jedenfalls und unwiderlegbar zu (s. VfSlg. 5807/1968; vgl. auch VfSlg. 8944/1980; VwSlg. 7434 A/1968). Hilfsweise ist auf diese Generalklausel auch zu greifen, wenn bei der Auslegung eines in Art118 Abs3 B-VG verwendeten Begriffs Zweifel bestehen (VfSlg. 5807/1968; s. hiezu auch: 639 BlgNR IX. GP, S 17 Spalte 2).

2.2.2. Für die Auslegung des Begriffs "örtlich" im Art118 Abs3 Z9 B-VG sind nach der Rechtsprechung des VfGH nur baupolizeiliche Gründe maßgebend. Sie darf keinesfalls vom Verwendungszweck und von der besonderen Bedeutung eines beabsichtigten Baues oder etwa von der darin zu entfaltenden Tätigkeit ihren Ausgang nehmen (VfSlg. 5647/1967). Dem VwGH ist beizupflichten, daß es sich bei der im §17 Abs5 BauG geregelten behördlichen Befugnis zur sofortigen Entfernung nichtbewilligter Ankündigungen und Werbeanlagen um eine ihrem Inhalt nach baupolizeiliche Aufgabe ohne überörtlichen Charakter (s. VfSlg. 6147/1970), also um eine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde handelt.

Der Hinweis der Vbg. Landesregierung auf das Rechtsinstitut der Ersatzvornahme nach dem VVG 1950 - und damit auf das Erkenntnis VwSlg. 7368 A/1968, demzufolge die Eignung der Angelegenheiten der Vollstreckung zur Besorgung durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen iS des Art118 Abs2 B-VG verneint wurde - geht schon deshalb fehl, weil der Bewerkstelligung der Ersatzvornahme nach §4 VVG 1950 eine bescheidmäßige Anordnung (Vollstreckungsverfügung) vorausgeht (Ringhofer, Verwaltungsverfahren, 8. Auflage, S 117 Anm. 19), wogegen die Entfernung nichtbewilligter Ankündigungen und Werbeanlagen gemäß §17 Abs5 BauG - wie der VwGH in seinem Antrag zutreffend herausstellt - als verfahrensfreie Sofortmaßnahme, somit als Akt unmittelbarer Zwangsgewalt in Erscheinung tritt, der mit Rücksicht auf seinen Gegenstand jedenfalls der "örtlichen Baupolizei" zuzurechnen ist: Hier geht es also nicht etwa um ein förmlich-vollständiges Vollstreckungsverfahren, sondern um eine - damit nicht vergleichbare - punktuelle (Vollzugs-)Maßnahme einfacher Art, zu deren Vornahme Gemeinden regelmäßig durchaus selbst imstande sind.

2.2.3. Der VwGH ist darum - zusammenfassend - im Recht, wenn er geltend macht, daß die Vorschrift des §51 BauG, welche alle in diesem Gesetz geregelten Aufgaben dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden zuordnet, insofern gegen Art118 Abs2 iVm Art118 Abs3 Z9 B-VG verstößt, als sie von §17 Abs5 BauG erfaßte, jedoch unter Art118 Abs3 Z9 B-VG fallende Angelegenheiten - durch Nennung als Ausnahme von der in §51 BauG aufgestellten Regel - dem übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinden zuweist. Der VfGH tritt in diesem Zusammenhang aber auch der Meinung des VwGH bei, daß hier die Verfassungswidrigkeit nach Lage der Dinge - im Gegensatz zu Fällen unterlassener Bezeichnung iS des Art118 Abs2 B-VG (vgl. VfSlg. 6944/1972) - in die Bezeichnung selbst einging, weil die in der Statuierung einer Ausnahme liegende Verweisung der Angelegenheit in den übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinden einem schlichten Unterbleiben der Bezeichnung nicht gleichgehalten werden kann.

Der Wortlaut der gesamten Ausnahmeregelung des §51 BauG ("mit Ausnahme der §§17 Abs5 und 53") ist nicht derart zerlegbar, daß sich die gebotene Aufhebung nur auf den im Primärantrag des VwGH genannten Satzteils "17 Abs5 und" erstrecken könnte; denn es bliebe dann eine Wortfolge bestehen, die - wegen der Verwendung der nicht mehr zutreffenden Mehrzahl - sprachlich unverständlich wäre (s. auch VfSlg. 5375/1966). Der sich auf die Worte "mit Ausnahme der §§17 Abs5 und 53" beziehende Eventualantrag wieder greift zu weit, weil er auch die nicht als verfassungswidrig bekämpfte Regelung des §53 BauG miteinschließt. Doch verbleibt bei teilweiser Stattgebung dieses Eventualantrages im Sinn einer Aufhebung bloß des Wortes "der" und des Satzteiles "§17 Abs5 und" ein in sich geschlossener Gesetzestext ("Die in diesem Gesetz geregelten Aufgaben der Gemeinde mit Ausnahme §53 sind solche des eigenen Wirkungsbereiches"), der in sprachlich einwandfreier Weise nur die als verfassungswidrig erkannte Regelung des §17 Abs5 BauG ausgeklammert läßt.

Demzufolge mußte spruchgemäß entschieden werden.

2.3. Der Ausspruch über das Inkrafttreten der Aufhebung und die Kundmachungspflicht stützt sich auf Art140 Abs5, der frühere gesetzliche Bestimmungen betreffende auf Art140 Abs6 B-VG.