RS Vwgh 2006/9/19 2006/05/0038

Im Allgemeinen bewirkt ein zulässiger, nicht aber ein unzulässiger Devolutionsantrag ex lege den Übergang der Entscheidungspflicht (siehe die umfangreichen Darlegungen bei Winkelhofer, Säumnis von Verwaltungsbehörden, Wien 1991, 83 ff). Dass im Beschwerdefall der Gemeindevorstand den Devolutionsantrag zurückgewiesen hat (also dessen Zulässigkeit und damit den Übergang der Entscheidungspflicht verneint hat) und gleichzeitig das Bauansuchen zurückgewiesen hat (und damit den Übergang der Entscheidungspflicht bejaht hat), ist hier nicht zu beurteilen; entscheidend ist, dass der Gemeindevorstand als Oberbehörde im Sinne des § 73 AVG eine (zurückweisende) Entscheidung in der Bausache getroffen hat. Diese an Stelle des Bürgermeisters getroffene Entscheidung war zwar eine Entscheidung in erster Instanz; § 60 Abs. 1 Z. 2 NÖ GdO sieht vor, dass in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Instanzenzug gegen erstinstanzliche Bescheide des Gemeindevorstandes an den Gemeinderat geht. Die Entscheidung des Gemeindevorstandes erging jedoch in Ausübung der in § 73 AVG vorgesehenen oberbehördlichen Befugnisse, sodass der Berufungsausschluss des § 60 Abs. 2 letzter Satz NÖ GdO greift. Dieser Berufungsausschluss ist eine Sonderbestimmung, ähnlich dem Vorbehalt im Art. 103 Abs. 4 letzter Halbsatz B-VG, wonach dann, wenn die Entscheidung in erster Instanz dem Landeshauptmann zusteht, der Instanzenzug in den Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung, WENN NICHT BUNDESGESETZLICH ANDERES BESTIMMT IST, bis zum zuständigen Bundesminister geht. Die zum Bundesrecht ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die Nachweise bei Walter/Thienel, VerwaltungsverfahrensgesetzeI2, 1673, E 279f.), wonach gegen die bescheidmäßige Ablehnung (Abweisung, Zurückweisung) eines Devolutionsantrages durch die Oberbehörde der Rechtszug an deren sachlich in Betracht kommende Oberbehörde offen stünde, findet somit hier keine Anwendung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 31. August 1999, Zl. 99/05/0071 und 29. November 2005, Zl. 2004/06/0109). Im Beschwerdefall wäre daher keine Berufung an den Gemeinderat zulässig gewesen.