RS Vwgh 2006/10/11 2005/12/0189

§ 56 BDG 1979 enthält keine ausdrückliche Ermächtigung zur Erlassung eines Feststellungsbescheides (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 2004, Zl. 2000/12/0195). Daher gelten die in der Rechtsprechung allgemein für die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides entwickelten Voraussetzungen. Ein auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassender Bescheid, mit dem die Zulässigkeit/Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung festgestellt werden soll, ist wegen der Subsidiarität des Feststellungsbescheides nur zulässig, solange die (beabsichtigte) Nebenbeschäftigung noch nicht aufgenommen wurde. Nach dem Beginn der Ausübung stehen andere Verfahren (Disziplinarverfahren; allenfalls Verfahren nach §§ 38 und 40 BDG 1979) zur Verfügung, in denen eine allfällige Unzulässigkeit der bereits ausgeübten Nebenbeschäftigung zu klären ist. (Hier: Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass von der belangten Behörde überhaupt nicht festgestellt wurde, ob die verfahrensgegenständliche Nebenbeschäftigung zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides durch den Beschwerdeführer [noch] ausgeübt wurde. Dieser hat nämlich angegeben, dass er bis zum Abschluss des Verfahrens "diese Tätigkeit nicht mehr ausüben" werde. Folgt man den Angaben des Beschwerdeführers, hat er die beschwerdegegenständliche Nebenbeschäftigung bereits vor Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides nicht mehr ausgeübt. Aus diesen Angaben geht zudem unstrittig hervor, dass er die bereits ausgeübte Nebenbeschäftigung unverändert weiter auszuüben gedenkt, wenn das anhängige dienstrechtliche Verfahren zu seinen Gunsten ausgehen sollte. Somit liegt Identität der beabsichtigten Nebenbeschäftigung mit der bereits ausgeübten Tätigkeit vor. Bei einer solchen Fallkonstellation ist von der Subsidiarität des Feststellungsbescheides auszugehen und die Frage der Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung im Disziplinarverfahren zu klären.)