TE Vfgh Erkenntnis 1984/12/6 G90/81

Die Wortgruppe "und bei der Entscheidung als bindend zu betrachten" in §9 Abs4 des Gesetzes vom 7. Juli 1896, RGBl. Nr. 140, betreffend die Einräumung von Notwegen, sowie §16 Abs6 desselben Gesetzes werden als verfassungswidrig aufgehoben.

Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 30. November 1985 in Kraft. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.

Entscheidungsgründe:

I. 1. J B, Notar, ..., H H, Haushalt ..., U J, Lehrerin, ..., K H, Rechtsanwalt, ..., P H, Assessor, ..., alle Bundesrepublik Deutschland, begehrten als Eigentümer einer im Gemeindegebiet B gelegenen Liegenschaft die Einräumung des Notweges über Grundstücke, die im Eigentum der E Z, Haushalt, ..., der P K, Haushalt, ..., des mj. J Z und der mj. A Z, ..., des H S, Schilehrer, ..., und des H L, Hotelier, ..., stehen.

Das angerufene BG setzte iS des §11 Abs2 des Notwegegesetzes die Bezirkshauptmannschaft R von dem in Verhandlung zu ziehenden Antrag mit dem Ersuchen um die nach §9 Abs4 des Gesetzes vorgesehene Erklärung in Kenntnis.

Die ersuchte Bezirksverwaltungsbehörde teilte dem Gericht mit, daß nach ihrem Dafürhalten der beantragten Einräumung eines Notweges öffentliche Rücksichten dreifacher Art entgegenstünden: Zum ersten seien die Antragsteller Ausländer, die die notleidende Liegenschaft vor mehr als 20 Jahren im Bewußtsein des Fehlens einer rechtlich gesicherten Zufahrt aus Spekulationsgründen erworben hätten; zum zweiten befänden sich die betroffenen Liegenschaften in einem Gebiet, für das die Gemeinde gegenwärtig den Flächenwidmungsplan vorbereite, und zum dritten sei nach der konkreten örtlichen Geländebeschaffenheit (starke Steigung, winterliche Witterungseinflüsse bei der gegebenen Seehöhe) eine Ausübung der Zufahrt "unrealistisch".

Das Gericht erster Instanz wies den Antrag auf Einräumung eines Notweges mit dem Hinweis auf die gemäß §9 Abs4 des Notwegegesetzes bindende Erklärung der Verwaltungsbehörde ab.

Die Antragsteller fochten die abweisliche Entscheidung erster Instanz mit Rekurs an. Das Rekursgericht ersuchte iS des §16 Abs6 des Notwegegesetzes das Amt der Tir. Landesregierung um eine Erklärung, ob und inwieweit öffentliche Rücksichten einer Benützung der im Antrag genannten Grundstücke der Antragsgegner als Notweg entgegenstünden. Das Amt der Landesregierung erachtete den Gemeindevorstand als die zur Abgabe der Erklärung zuständige höhere Verwaltungsbehörde. Hierauf hob das Rekursgericht den Beschluß erster Instanz mit dem Antrag auf, zunächst eine Erklärung iS des §9 Abs4 des Notwegegesetzes vom Bürgermeister der Gemeinde B einzuholen, und sprach dazu die Rechtsansicht aus, daß die Erklärung der zuständigen Verwaltungsbehörde, einer Benützung der im Antrag bezeichneten Grundstücke als Notweg stünden konkrete öffentliche Rücksichten entgegen, eine das Erstgericht bindende "Entscheidung" sein würde, die zur Abweisung des Antrages führen müßte.

Gegen diesen rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschluß erhoben die Antragssteller, die mit ihrem in erster Linie gestellten Rechtsmittelantrag auf Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung iS ihres Antrages nicht durchgedrungen sind und denen das Rekursgericht nur iS ihres Rechtsmittelhilfsantrages stattgegeben hat, Revisionsrekurs.

Der OGH stellt beim VfGH den Antrag, die Worte "und bei der Entscheidung als bindend zu betrachten" in §9 Abs4 des Notwegegesetzes sowie §16 Abs6 dieses Gesetzes als verfassungswidrig aufzuheben. In der Begründung des Antrages führte der OGH aus, bei der Überprüfung der bei ihm angefochtenen Rekursentscheidung habe er §9 Abs4 und §16 Abs6 des Notwegegesetzes anzuwenden. Er habe jedoch hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen folgende Bedenken:

"Nach §4 Abs3 NotwegeG ist die Einräumung eines Notweges über solche Grundstücke ausgeschlossen, welche aus öffentlichen Rücksichten die Benützung als Notweg nicht gestatten. Dazu ordnet §9 Abs4 NotwegeG an:

'In bezug auf die Frage, ob und inwieweit öffentliche Rücksichten der Benützung eines bestimmten Grundstückes als Notweg entgegenstehen (§4 Abs3), ist von dem Gericht in jedem betreffenden Falle die Erklärung der zuständigen Verwaltungsbehörde einzuholen und bei der Entscheidung als bindend zu betrachten.'

§16 Abs6 NotwegeG lautet:

'Handelt es sich im Falle des Rekurses um die Entscheidung der Frage, ob und inwieweit öffentliche Rücksichten der Benützung eines bestimmten Grundstückes als Notweg entgegenstehen (§4 Abs3), so hat in zweiter und dritter Instanz die hierüber einzuholende Erklärung der zuständigen höheren Verwaltungsbehörde als maßgebend zu gelten.'

Der Anspruch auf Einräumung eines Notweges ist vom Gesetzgeber als zivilrechtlicher Anspruch ausgeformt worden. Dieser Anspruch soll sich aber keinesfalls auf die Heranziehung von Grundstücken beziehen, 'welche aus öffentlichen Rücksichten die Benützung als Notweg nicht gestatten'. Darin ist materiellrechtlich eine negative Anspruchsvoraussetzung oder doch zumindest eine Beschränkung der Gestaltungsbefugnis zu erblicken.

Verfahrensrechtlich soll die Beachtung dieser Beschränkung durch die Benachrichtigung der Bezirksverwaltungsbehörde im Sinn des §11 Abs2 NotwegeG gewährleistet werden. Dieser Verwaltungsbehörde obliegt eine Sachbeurteilung nach allen verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten, deren amtswegige Wahrung nach den Verfahrensregelungen und Vollzugsklauseln der einzelnen Verwaltungsgesetze ihr selbst zugewiesen ist. Soweit sie nach ihrem Amtswissen den Verdacht hegt, die Belastung eines bestimmten, vom geltend gemachten Notwegeanspruch betroffenen Grundstückes könnte verwaltungsrechtliche Gesichtspunkte berühren, deren amtswegige Wahrnehmung nach den Verfahrensregelungen und den Vollzugsklauseln der einzelnen Verwaltungsgesetze anderen Behörden zugewiesen ist, hat sie diesen Behörden ungesäumt eine entsprechende Mitteilung zu machen. Eine Erklärung der in diesem Sinn zuständigen Verwaltungsbehörde erster Instanz gemäß §9 Abs4 NotwegeG zur Negativvoraussetzung nach §4 Abs3 NotwegeG erklärt das Gesetz für das Gericht 'bindend'. Nicht anders kann aber nach dem Sachzusammenhang der Ausdruck 'maßgebend' im §16 Abs6 NotwegeG verstanden werden.

Durch diese Regelungen ordnet der Gesetzgeber die Bindung der Gerichte an die Erklärung einer Verwaltungsbehörde über Teilfragen eines dem Gericht zur Entscheidung überwiesenen Individualanspruches an.

Der in Erörterung stehenden gesetzlichen Regelung mag zwar die Absicht einer strikten Scheidung der dem Gericht einerseits und der den Verwaltungsbehörden andererseits zum Vollzug zugewiesenen Aufgabenbereiche zugrundegelegen sein, dennoch begegnet die konkrete Verfahrensgestaltung, die doch grundsätzlich etwa von dem Modell des §11 Abs1 AHG und des §9 Abs1 OrgHG abweicht, Bedenken, dem Grundsatz des Art94 B-VG zuwiderzulaufen. Dabei soll der Unterschied zu der mit Erk. vom 14. Oktober 1970, G20/70, VerfGHSlg. Nr. 6278 aufgehobenen Bestimmung des ArtIX Abs3 EGJN nicht verkannt werden, der darin liegt, daß der Einfluß öffentlicher Rücksichten auf die beantragte Einräumung des Notweges ausnahmslos - und nicht bloß bei Zweifel des zunächst zur Beurteilung berufenen richterlichen Vollzugsorganes - der Beurteilung der zuständigen Verwaltungsbehörde unterliegen soll. Die Bedenken richten sich gegen die Ausformung eines Gesetzesvollzuges in der Form, daß eine Teilfrage (und nicht eine Vorfrage) eines einheitlichen zivilrechtlichen Anspruches, über den grundsätzlich die Gerichte zu entscheiden haben, durch die bestimmende Erklärung einer Verwaltungsbehörde abschließend beantwortet werden soll (vgl. dazu auch die Bestimmung des §16 Abs7 NotwegeG, die die beabsichtigte Bedeutung der Erklärung der Verwaltungsbehörde als Bestandteil der Gerichtsentscheidung unmißverständlich erkennen läßt).

Darüber hinaus ist zu erwägen:

Die 'Erklärung' der Verwaltungsbehörde ist eine Form gutächtlicher Äußerung für einen konkreten Einzelfall, der aber durch die Anordnung der Bindung eine bescheidartige Wirkung beigelegt wird. In seinem Erk. VerfGHSlg. Nr. 6278 ließ der VfGH die von ihm aufgeworfene Frage offen, ob nach der österreichischen Verfassung außer Verordnungen, Bescheiden und Weisungen noch andere normative Akte der Verwaltungsbehörden zulässig seien.

Im besonderen scheint aber folgendes einem rechtsstaatlichen Gesetzesvollzug entgegenzustehen: Wiewohl durch die 'Erklärung' bindend über eine Voraussetzung des Anspruches auf Einräumung eines Notweges abgesprochen wird, wird den davon Betroffenen keine Gelegenheit zur Darlegung ihres Standpunktes gegeben. Eine Anhörung vor der Abgabe der Erklärung der Verwaltungsbehörde ist nicht vorgesehen, eine Überprüfung der abgegebenen Erklärung durch eine höhere Instanz wird nur mittelbar (über §16 Abs6 NotwegeG) erreicht. Eine Inhaltsprüfung dieser Erklärungen durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes ist nicht vorgesehen.

Unter diesem Gesichtspunkt muß die gesetzlich angeordnete Bindung der Gerichte an die 'Erklärung' der zuständigen Verwaltungsbehörde über das Vorliegen einer Anspruchsvoraussetzung Bedenken aus dem Grund des Art6 Eu.MRK, BGBl. 1958/210, erwecken, wenn der Ausschluß jedes Verfahrens und jedes rechtlichen Gehörs nicht schon den Verdacht eines Verstoßes gegen Art83 Abs2 B-VG begründet."

Die Bundesregierung teilte mit, daß von einer Stellungnahme in der Sache selbst abgesehen wird, und stellte für den Fall der Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen den Antrag, wegen der Notwendigkeit, gesetzliche Regelungen zu schaffen, die ohne Zweifel komplizierte Überlegeungen voraussetzten, für das Inkrafttreten der Aufhebung eine Frist von einem Jahr zu bestimmen.

II. Der VfGH hat erwogen:

1. Das Verfahren hat nichts ergeben, was die Meinung des antragstellenden Gerichtshofes, er habe in dem bei ihm anläßlich des Revisionsrekurses anhängigen Verfahren die angeführten Bestimmungen des Notwegegesetzes anzuwenden, denkunmöglich erscheinen ließe.

Der VfGH hat zunächst zu prüfen, ob die angefochtenen Bestimmungen des Notwegegesetzes noch dem Rechtsbestand angehören. Der VfGH hat im Erk. VfSlg. 6278/1970 ausgesprochen, eine Derogation älterer einfachgesetzlicher Rechtsvorschriften sei durch das Wiederinkrafttreten der Bundesverfassung im Jahre 1945 nur insoweit eingetreten, als diese eine Anordnung enthält, die das Weiterbestehen jener ausschließt. Es heißt in diesem Erk. ferner, der VfGH habe in VfSlg. 5630/1967 und 5120/1965 zB den Vorschriften der Art7, 18 Abs1 und 94 B-VG keinen derogatorischen Inhalt beigemessen, sondern eine Verfassungswidrigkeit angenommen, wenn eine gesetzliche Vorschrift einem der genannten verfassungsgesetzlichen Grundsätze nicht entspricht.

Da keine Verfassungsvorschrift einen die Geltung der angefochtenen gesetzlichen Bestimmungen beseitigenden Inhalt hat, gehört diese auch heute noch dem Rechtsbestand an.

2. Gemäß §9 des Notwegegesetzes hat über den Anspruch auf Einräumung eines Notweges das örtlich zuständige Bezirksgericht nach den Grundsätzen des Verfahrens außer Streitsachen zu entscheiden. Diese Gerichtsentscheidung kann gemäß §16 Abs1 des Notwegegesetzes nur mittels des Rechtsmittels des Rekurses angefochten werden.

Die Frage, ob und inwieweit öffentliche Rücksichten der Benützung eines bestimmten Grundstückes als Notweg entgegenstehen, darf das Gericht jedoch gemäß §9 Abs4 des Notwegegesetzes nicht ohne Einholung der Erklärung der zuständigen Verwaltungsbehörde entscheiden. Das Gericht ist gemäß §9 Abs4 des Notwegegesetzes an die betreffende Erklärung der zuständigen Verwaltungsbehörde gebunden. Ist im Falle des Rekurses dieselbe Frage zu entscheiden, so hat in zweiter und dritter Instanz die hierüber einzuholende Erklärung der zuständigen höheren Verwaltungsbehörde als maßgebend zu gelten.

Der OGH ist daher mit Recht davon ausgegangen, daß hinsichtlich dieser von den Verwaltungsbehörden zu beantwortenden Frage alle Gerichtsinstanzen entsprechend dem Willen des Gesetzgebers an die Erklärung der Verwaltungsbehörden gebunden sind. Die vom OGH angefochtenen gesetzlichen Bestimmungen haben daher nicht die Bedeutung, eine Sachverhaltsgrundlage für die gerichtliche Entscheidung zu schaffen, die Erklärung der zuständigen Verwaltungsbehörden hat vielmehr die Wirkung, daß durch sie die Frage, ob und inwieweit öffentliche Rücksichten der Benützung eines bestimmten Grundstückes als Notweg entgegenstehen, für die jeweiligen Gerichtsinstanzen bindend entschieden ist.

Der VfGH hat mit VfSlg. 4144/1962 ausgesprochen, daß es an sich nicht verfassungswidrig ist, wenn die Entscheidung einer Vorfrage dem Gericht entzogen und einer Verwaltungsbehörde übertragen wird, sofern für eine solche Regelung sachliche Gründe maßgebend waren.

Der hier vorliegende Verwaltungsakt ist jedoch kein Bescheid iS der Verwaltungsverfahrensgesetze, des Art131 Abs1 Z1 B-VG und des Art144 Abs1 B-VG. Er ist auch kein Akt der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gegen eine bestimmte Person iS des Art131a B-VG und des Art144 Abs1 B-VG. Der in ihm enthaltene Befehl richtet sich unmittelbar an das Gericht, was allein schon eine Unterstellung unter den Bescheidbegriff ausschließt; denn es werden nicht, was für diesen wesentlich wäre, Rechte oder Rechtsverhältnisse des Gerichtes festgestellt oder gestaltet. Auch den Prozeßparteien gegenüber ist die jeweilige Erklärung der zuständigen Verwaltungsbehörden kein Bescheid. Der Verfahrensvorgang ist durch die Übermittlung der Erklärung an das Gericht vollendet. Den Prozeßparteien steht auf deren Inhalt keine Ingerenz zu, sie unterliegt nicht der Kontrolle des VwGH oder des VfGH. Der Grund für die Endgültigkeit der Erklärung der Verwaltungsbehörden beruht daher nicht auf der Unterlassung der Anrufung der Gerichte des öffentlichen Rechtes durch die Prozeßparteien, sondern ist eine der Erklärung unmittelbar innwohnende Eigenschaft.

Die Erklärung läßt sich aber auch nicht dem Begriff einer V zuordnen, wobei die sogenannten Verwaltungsverordnungen von vornherein ausscheiden; denn darunter werden generelle Vorschriften von Verwaltungsbehörden an unterstellte Verwaltungsbehörden verstanden. Aber auch eine Qualifikation als Rechtsverordnung ist auszuschließen. Das Verwaltungsgeschehen ist durch §9 Abs4 und §16 Abs6 des Notwegegesetzes abschließend umschrieben. Die Erklärung richtet sich nicht an die Allgmeinheit. Sie entbehrt jeglicher Publizität.

Die bindende Erklärung der jeweils zuständigen Verwaltungsbehörden hat in der Form einer autoritativen Feststellung der Rechtslage in Hinsicht auf die von den Verwaltungsbehörden zu beantwortende Frage den gesetzlichen Auftrag an das Gericht zum Inhalt, in einer individuell bestimmten Verfahrenssache die ihr entsprechende Entscheidung zu treffen.

Eine solche Bindung eines Gerichtes an die Erklärung einer Verwaltungsbehörde durch Gesetz ist jedoch mit Art94 B-VG nicht vereinbar, wonach die Justiz von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt ist (vgl. VfSlg. 6278/1970).

Der Antrag des OGH, die Wortgruppe "und bei der Entscheidung als bindend zu betrachten" in §9 Abs4 des Notwegegesetzes und §16 Abs6 desselben Gesetzes wegen Unvereinbarkeit mit Art94 B-VG aufzuheben, erweist sich demnach als berechtigt. Diese Gesetzesstellen waren daher aufzuheben.

3. Der Ausspruch über die Bestimmung der Frist für das Inkrafttreten der Aufhebung stützt sich auf Art140 Abs5 dritter und vierter Satz B-VG, jener darüber, daß frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten, auf Art140 Abs6 B-VG. Der VfGH hat sich zur Setzung einer Frist veranlaßt gesehen, um dem Bundesgesetzgeber die Möglichkeit offen zu lassen, eine ihm allenfalls notwendig erscheinende Regelung zu treffen, ohne daß in der Zwischenzeit eine Änderung der Rechtslage eintritt.