RS Vwgh 2007/12/20 2007/21/0484

Die in § 57 FrPolG 2005 vorgesehene Feststellung ist dann zu treffen, wenn die erstinstanzliche Ausweisung nachträglich (aber noch vor Erlassung der Berufungsentscheidung) durch Beendigung des unrechtmäßigen Aufenthalts - wegen Verlassens des Bundesgebietes durch den Fremden - unzulässig wird. Die Gesetzesmaterialien (RV 952 BlgNR 22. GP 99) erläutern § 57 FrPolG 2005 wie folgt: "Der Bedarf dieser Bestimmung ist auf das Erkenntnis des VwGH vom 30.01.2003, Zl. 2002/21/0168, zurückzuführen. Darin legt der VwGH dar, dass eine Ausweisung nach § 33 Abs 1 FrG 1997 nur dann zur Anwendung kommt, wenn sich der Fremde im Zeitpunkt der Erlassung der Ausweisung rechtswidrig in Österreich aufhält. Nach dieser Rechtsprechung führt die Erlassung einer Ausweisung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet gegenüber einem Fremden, der Österreich zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits verlassen hat, zu einer unzulässigen Ausweisung gleichsam auf Vorrat und damit zu einer Verletzung subjektiver Rechte des Fremden. Da es jedoch im Hinblick auf § 73 FrPolG 2005 von Bedeutung ist, die Ausweisung im Rechtsbestand zu erhalten, soll die Entscheidung der Berufungsbehörde in jenen Fällen, in denen sich der Fremde nicht mehr im Bundesgebiet aufhält, nur auf den für die Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde maßgeblichen Zeitpunkt abstellen." § 57 FrPolG 2005 hat demnach das Ziel, die nach der erwähnten Rspr in dieser Konstellation - unabhängig davon, ob die erstinstanzliche Ausweisung zu Recht ergangen ist - jedenfalls gebotene Behebung dieses Bescheides durch die Berufungsbehörde zu vermeiden, indem sich die Berufungsbehörde diesfalls auf die Feststellung zu beschränken hat, ob die Ausweisung durch die Erstbehörde bezogen auf den für sie maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu Recht erlassen wurde. War dies der Fall, so soll die Feststellung der Rechtmäßigkeit der erstinstanzlichen Ausweisung die in § 73 FrPolG 2005 normierten Folgen (für die Dauer eines Jahres nach der Ausweisung kein Recht des Fremden zur visumsfreien Einreise und zum visumsfreien Aufenthalt) nach sich ziehen. Die Feststellung, dass die Ausweisung durch die Erstbehörde nicht rechtmäßig war, hat hingegen zur Folge, dass an diese Ausweisung keine Rechtswirkungen geknüpft werden dürfen. Der dargestellte Zweck macht deutlich, dass § 57 FrPolG 2005 - seinem Wortlaut entsprechend - nur den Fall der nachträglichen Unzulässigkeit einer Ausweisung wegen Ausreise des Fremden erfassen sollte und für die Annahme einer planwidrigen Lücke und eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf den Fall der nachträglichen Legalisierung des unrechtmäßigen Aufenthaltes kein Raum besteht. (Hier: Nach Zustellung des erstbehördlichen Ausweisungsbescheides gegen den Fremden wurde der Beschluss des VwGH über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde des Fremden gegen den Bescheid des UBAS zugestellt. Diese nachträgliche Legalisierung des Aufenthaltes führte nicht zur Gegenstandslosigkeit der Ausweisung. Der Fremde wird aber durch den angefochtenen Bescheid nicht in subjektiven Rechten verletzt. Die Zurückweisung der Berufung war zwar jedenfalls verfehlt, doch stellt das für sich genommen keine maßgebliche Rechtsverletzung dar. Die belBeh hat nämlich nicht nur im Spruch durch die ausdrückliche (auf § 57 FrPolG 2005 gestützte) Feststellung, die von der Bundespolizeidirektion erlassene Ausweisung sei "zum Zeitpunkt der Erlassung nicht rechtmäßig" gewesen, sondern auch in der Begründung in eindeutiger Weise zum Ausdruck gebracht, dass diese Ausweisung ihrer Auffassung nach rechtswidrig war. Damit steht unmissverständlich fest, dass an die erstbehördliche Ausweisung keine (für den Fremden nachteiligen) Wirkungen geknüpft werden dürfen.)