RS Vwgh 2008/1/23 2007/08/0223

Wie die Ausnahme aus der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG für jene freien Dienstnehmer zeigt, die über einen Gewerbeschein verfügen (also gewerblich tätig sein wollen und daher nach § 2 Abs. 1 Z. 1 GSVG pflichtversichert sind), ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potentiellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (d.h. keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, (d.h. z.B. - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Die Entstehungsgeschichte und die Materialien zum ASRÄG 1997, wonach der in der Regierungsvorlage enthaltene Begriff der "unternehmerischen Struktur" durch den der "wesentlichen Betriebsmittel" ersetzt wurde, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung der Abgrenzung arbeitnehmerähnlicher von unternehmerähnlichen freien Dienstverträgen beabsichtigt gewesen sei, legen eine Auslegung nahe, nach der es bei einem freien Dienstnehmer, der nicht wie ein Arbeitnehmer im Wesentlichen innerhalb der und mit den betrieblichen Strukturen des Auftraggebers tätig ist, grundsätzlich von seinen Dispositionen abhängt (d.h. ob er sich wesentliche Betriebsmittel für eine unternehmerische Tätigkeit anschafft oder nicht), welcher der genannten beiden Arten eines freien Dienstnehmers er zuzurechnen ist. Es hängt also zwar die Wahl der Vertragsform (Dienstvertrag oder freier Dienstvertrag) u.a. auch von der Disposition des Auftraggebers ab, es steht aber die Frage, ob ein freier Dienstnehmer im Besitz wesentlicher Betriebsmittel ist, nicht in seiner (Mit)Gestaltung.