RS Vwgh 2008/5/15 2007/09/0306

Für das Vorliegen einer Beschäftigung spricht im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Ausländer ihre Tätigkeit nur für ein bestimmtes Unternehmen, nämlich für das vom Beschuldigten vertretene Unternehmen, ausgeübt haben. Die Möglichkeit der Ausländer, ihre Arbeitskraft am Arbeitsmarkt anderweitig einzusetzen, war durch ihr mit diesem Unternehmen bestehenden Verhältnis im Tatzeitraum, in welchem sie grundsätzlich regelmäßige Arbeitsleistungen für dieses Unternehmen erbrachten, in weitem Maße eingeschränkt. Aus den mündlichen Verträgen mit den Ausländern ist weder ein konkret zu erbringendes Werk noch eine zu erbringende Leistung zu erkennen. Auch angemeldete Arbeitnehmer dieses Unternehmens hatten gleichartige Arbeitsleistungen zu erbringen. Eine Haftung der Ausländer für die von ihnen getätigten Arbeiten konnte nicht festgestellt werden. Ebenso fehlte die Möglichkeit, eine Ersatzkraft bei Verhinderung zu stellen. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen bei den gegenständlichen Arbeiten eine "tägliche Aufsicht" überhaupt notwendig gewesen wäre. Dass Arbeiten nach Fertigstellung "abgenommen" werden, sagt schon deshalb nichts aus, weil auch Arbeiten von Arbeitnehmern nach deren Fertigstellung in der Regel kontrolliert werden. Dem Argument der Abrechnung kommt schon mangels konkreter inhaltlicher Bestimmbarkeit der erbrachten Leistungen in den Abrechnungen keine Bedeutung zu. Die Ausländer mussten "Krankheit oder Urlaub dem Auftraggeber" melden, was gegen die "persönliche Weisungsfreiheit" spricht. Somit verbleibt die fehlende organisatorische Eingliederung der Ausländer, der angesichts der gewichtigen, für die Beschäftigung der Ausländer im Sinne des AuslBG sprechenden Gründe keine entscheidende Bedeutung mehr zukommt. Die Werkverträge stellen sich daher als Umgehungsversuche der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Der (formale) Umstand, dass die Ausländer jeweils ein freies Gewerbe angemeldet haben, ist für die Beurteilung des vorliegenden Beschäftigungsverhältnisses nach seinem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht maßgeblich (Hinweis E 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129).