Ein Subunternehmer stellte über Auftrag eines Mitarbeiters der Unternehmerin wenige Tage vor dessen Aussscheiden im April 2008 aus dem Unternehmen eine Rechnung nicht an die Unternehmerin, sondern direkt an den Auftraggeber der Unternehmerin. Der Mitarbeiter akquierierte noch einen Kunden für die Unternehmerin, der Beklagte erbrachte noch Leiustungen, die er an die Klägerin faskturierte. Indizien für ein weiteres potenzielles Fehlverhalten konnten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz nicht festgestellt werden. Das LG f ZRS gab der Unterlassungsklage zu 19 Cg 75/08p statt, das OLG Wien wies das Unterlassungsbegehren zu 4 R 91/09w vom 21.9.2009, ab und ließ die ordentliche Revision zu:
Der OGH nimmt in stRSp eine Beweislastumkehr zulasten des Beklagten an, wenn er sich bereits rechtswidrig verhalten hat. Es wird vermutet, dass er sich auch künftig nicht an das Gesetz halten werde. Er müsse besondere Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung ausgeschlossen oder äußerst unwahrscheinlich lassen (4 Ob 6/07x); RS0080065). Die Entscheidungen betrafen primär den Wegfall der Wiederholungsgefahr wegen SINNESÄNDERUNG.
Ist aber NACH DEM GEWÖHNLICHEN LAUF DER DINGE eine neuerliche Zuwiderhandlung nicht zu erwarten, ist es Sache des Klägers, in erster Instanz darzutun, dass die ernste Besorgnis fortbestehe, weil konkrete Umstände dies erwarten lassen (RS0012051). Nicht der Beklagte, sondern der Kläger müsse beweisen, warum der Beklagte zu einer neuerlichen Verletzung in die Lage kommen werde (5 Ob 658/83, 2 Ob 611/83).
Das OLG Wien verneinte die Wiederholungsagefahr.
Zur erheblichen Rechtsfrage führte es aus: Muss der Kläger noch nicht verrechnete Leistungen (nur) aus April 2008 beweisen oder ist es Sache des Beklagten, deren Nichtexistenz zu beweisen. Es bestehe ein Spannungsverhältnis zu Judikaturlinie betreffend strenger Maßstab zum Sinneswandel. Sollte die Beweislast auch im Bereich faktischer Unmöglichkeit beim Beklagten liegen sei eine Klarstellung zum BEWEISMAß geboten, ob die Feststellung der Nichtexistenz des die Wiederholung ermölichenden Sachverhalts (hier: unverrrechnete Subunternehmerleistungen aus April 2008) der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bedarf oder ob das Regelbeweismaß der ZPO (RS0110701), also die hohe Wahrscheinlichkeit genügt.
