TE Vwgh Erkenntnis 1990/4/24 88/04/0192

N gegen Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 7. Juni 1988, Zl. 310.874/5-III/4/88, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangen Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 7. Juni 1988 wurde der Beschwerdeführerin die Gewerbeberechtigung lautend auf "Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 Gewerbeordnung 1973" mit dem Standort Salzburg, XStraße, entzogen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Gewerbeberechtigung sei von der Behörde gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1973 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 und 4 Gewerbeordnung 1973 zu entziehen, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Gewerbeinhabers gestellt, dieser aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde. Eine Rechtsbelehrung dahingehend, daß von der Entziehung der Gewerbeberechtigung Abstand zu nehmen sei, sofern der in weiterer Folge abgewiesene Konkursantrag (bzw. die diesem zugrundeliegende Insolvenzsituation) durch den Konkurs, das Ausgleichsverfahren oder eine strafgesetzwidrige Handlung eines Dritten verursacht worden sei, sei bereits im Bescheid der Vorinstanz enthalten gewesen. Darüber hinaus sei die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. Jänner 1988 neuerlich darüber belehrt und aufgefordert worden, eine allfällige qualifizierte Verursachung durch einen Dritten (§ 13 Abs. 3 letzter Satz GewO 1973) durch konkrete Angaben und Beweismittel zu belegen. Trotz dieser Belehrung habe die Beschwerdeführerin eine derartige Verursachung durch Dritte nicht geltend gemacht, obgleich dem zitierten Schreiben zu entnehmen gewesen sei, daß dies bei Entziehungen wegen Insolvenztatbeständen von entscheidungswesentlicher Bedeutung wäre. Da sich im Zuge des Ermittlunsverfahrens keine Anhaltspunkte in dieser Richtung ergeben hätten, hätte es - im Falle des Vorliegens entsprechender Umstände - jedoch der Mitwirkung der Beschwerdeführerin bedurft. Bezüglich der Grundlagen des gegenständlichen Entziehungsverfahrens sei im Bescheid der Vorinstanz bereits dargetan worden, daß zwar der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 20. August 1984 zu 34 Nc nachträglich aufgehoben worden sei; mit Beschluß vom 16. Juli 1985 sei jedoch zu 34 Nc ein neuerlicher Konkursantrag mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden. Dieser Beschluß sei bereits vor Erlassung des erstinstanzlichen Entziehungsbescheides ergangen. Weitere Konkursantragsabweisungen seien mittlerweile - jeweils durch das Landesgericht Salzburg - noch am 19. November 1985 zu 35 Nc und am 11. November 1986 zu 34 Nc erfolgt.

Gemäß § 87 Abs. 2 Gewerbeordnung 1973 habe die Behörde von der bei Vorliegen des Tatbestandes nach § 13 Abs. 3 und 4 Gewerbeordnung 1973 vorgeschriebenen Gewerbeentziehung dann abzusehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen sei. Hiezu habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, daß es ihr nicht an Aufträgen mangle, die erfahrungsgemäß sehr gut entlohnt würden, weshalb mit der raschen Befriedigung der Gläubiger zu rechnen sei. Im Falle der Entziehung könnten auf Grund einer schlecht bezahlten unselbständigen Tätigkeit hingegen nur minimale Beträge geleistet werden. Daß die Beschwerdeführerin zahlungswillig sei, gehe daraus hervor, daß gestellte Konkursanträge der Gläubiger (der Aktenlage nach 7 in den Jahren 1983 bis 1985) zurückgezogen worden seien. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde sei ein Grundbuchsauszug der Liegenschaft EZ 384, KG Y, eingeholt worden, deren Hälfteeigentümerin die Beschwerdeführerin sei. Aus dem C-Blatt seien Belastungen in Höhe von über S 1,574.000,-- ersichtlich, wobei Forderungen der A und der B Gebietskrankenkasse nicht eingerechnet worden seien. Die Einsichtnahme in den Akt E 14/84 des Bezirksgerichtes Thalgau habe auf Grund eines Schätzungsgutachtens vom Mai 1985 für diesen Liegenschaftsanteil einen Schätzwert von S 265.162,-- ergeben. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1987 habe das Bezirksgericht Salzburg den mit seinem Schreiben vom 15. Jänner 1987 übermittelten Auszug aus den seit dem 1. Jänner 1986 anhängig gewordenen Exekutionsverfahren ergänzt. Danach hafteten ohne Berücksichtigung der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sowie der erkennbaren Doppelbetreibungen zu 6 E 8383/86 bzw. 3202/87 Forderungen in Höhe von insgesamt über S 440.000,-- unberichtigt aus. Laut Schreiben der A Gebietskrankenkasse vom 18. Jänner 1988 bestehe auf dem Beitragskonto 823 710 7 der Z-Ges.m.b.H. ein Rückstand von S 37.127,58, für den die Beschwerdeführerin auf Grund einer Bürgschaftserklärung persönlich hafte. Die B Gebietskrankenkasse habe mit Schreiben vom 28. Dezember 1987 die Beitragsrückstände der Beschwerdeführerin mit S 49.169,06 bekanntgegeben, wobei die letzte Zahlung am 23. Mai 1985 in Höhe von S 10.000,-- erfolgt sei und keinerlei Zahlungsvereinbarung bezüglich der Rückstände bestehe. Mit Schreiben vom 5. Jänner 1988 habe die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft mitgeteilt, daß zur Zeit Versicherungsbeiträge von S 76.555,40 unberichtigt aushafteten, wobei die letzte Zahlung am 30. April 1985 erfolgt sei und eine Ratenzahlungsvereinbarung nicht bestehe. Ferner seien die Konkursakten 34 Nc des Landesgerichtes Salzburg - zu diesen Geschäftszahlen seien Anträge, über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen, mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden - eingesehen worden. Mit Schreiben vom 21. Jänner 1988 seien der Beschwerdeführerin diese Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis gebracht und es sei diese aufgefordert worden, binnen vierwöchiger Frist ein allfälliges Interesse dieser Gläubiger an einer weiteren Gewerbeausübung dadurch glaubhaft zu machen, daß sie Belege über allfällige in der Zwischenzeit erfolgte Zahlungen vorlege. Zugleich sei die Beschwerdeführerin darüber belehrt worden, daß jene Forderungen, für deren Berichtigung innerhalb der eingeräumten Frist keine Unterlagen beigebracht würden, weiterhin als unberichtigt aushaftend angesehen werden müßten. Mit Schriftsatz vom 14. März 1988 habe die Beschwerdeführerin daraufhin vorgebracht, daß sie in zwei bis drei Wochen an einen Teil der Gläubiger Teilzahlungen leisten werde, weshalb sie ersuche, die zum Nachweis der Berichtigung der angeführten Forderungen eingeräumte Frist um vier Wochen zu erstrecken. Weder innerhalb der eingeräumten und erstreckten Frist noch bis dato seien jedoch Unterlagen beigebracht oder auch nur eine Stellungnahme in der Sache selbst abgegeben worden. Es seien somit weder Umstände vorgebracht worden, die der Entziehung der Gewerbeberechtigung entsprechend § 13 Abs. 3 letzter Halbsatz Gewerbeordnung 1973 entgegenstehen, noch habe ein diese Maßnahme hinderndes Gläubigerinteresse erweislich gemacht werden können. Gehe man von dem zur Zl. E 14/84 des Bezirksgerichtes Thalgau ermittelten Schätzwert der Liegenschaftshälfte EZ 384 KG Y in Höhe von S 256.162,-- aus, so ergebe sich in Anbetracht des Lastenstandes eine erhebliche Überschuldung dieser Liegenschaft. Da jedoch ohne die Mitwirkung der Beschwerdeführerin nicht habe beurteilt werden können, inwieweit die Hypotheken bereits forderungsentkleidet seien bzw. in welchem Betrag sie noch offen aushafteten, seien die auf der Liegenschaft sichergestellten Forderungen, welche die Beschwerdeführerin gegen sich gelten lassen müsse, der Entscheidung nicht zugrundegelegt worden. Allein nach Maßgabe der Auszüge aus den Exekutionsakten des Bezirksgerichtes Salzburg sowie der Mitteilungen der A und B Gebietskrankenkasse bzw. der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft hafteten aber Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin in Gesamthöhe von über S 600.000,-- unberichtigt aus. Somit bestünden jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, daß die wirtschaftliche Lage der Gewerbeinhaberin nunmehr derart beschaffen wäre, daß erwartet werden könnte, daß sie (auch) den mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungspflichten in Hinkunft werde nachkommen können, geschweige denn, daß diese über die zur Abdeckung der diesbezüglichen Verbindlichkeiten erforderlichen liquiden Mittel verfüge. Eine Befragung der Gläubiger hinsichtlich ihrer subjektiven Einschätzung der Situation habe angesichts des erhobenen (objektiven) Schuldenstandes unterbleiben können. Desgleichen sei der in der Berufung erwähnte "Einnahmen- und Ausgabenquerschnitt" entbehrlich gewesen, zumal die Beschwerdeführerin selbst keine diesbezügliche Aufstellung (samt Belegen) beigebracht habe und dieser ohne ihre Mitwirkung nicht erhoben werden könne. Da auf Grund dieser Sach- und Rechtslage die im Spruch angeführte Gewerbeberechtigung im Grunde des § 87 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 und 4 Gewerbeordnung 1973 zu entziehen gewesen sei, habe es sich erübrigt, auf das Vorliegen von (weiteren) Entziehungsgründen gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Z. 3 Gewerbeordnung 1973 einzugehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie beantragte, die Beschwerde abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem sich aus § 87 Abs. 2 Gewerbeordnung 1973 ergebenden Recht auf Nichtentziehung des in Rede stehenden Gewerbes verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, daß, was den im Zuge des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde eingeholten Grundbuchsauszug der Liegenschaft EZ 384, KG Y, betreffe, auszuführen sei, daß die im Lastenblatt eines Grundbuches einverleibten Pfandrechte über Geldbeträge nichts über den aktuellen Schuldenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt aussagten. Vielmehr seien bei der Einverleibung von Pfandrechten Höchstbeträge angeführt, die meistens nicht zur Gänze aushafteten. Ebenso seien die auf Grund von Exekutionsverfahren einverleibten Pfandrechte dergestalt einverleibt, daß auch bei teilweiser Tilgung dieser offenen Forderungen sich der Schuldenstand im Lastenstand des Grundbuches nicht ändere. Für die Löschung sämtlicher Pfandrechte sei eine gänzliche Tilgung der Schulden notwendig. Dem angefochtenen Bescheid hafte in diesem Punkt ein wesentlicher Mangel an, da er sämtliche Beträge ohne Prüfung dahingehend, ob Teilzahlungen auf gewisse Schulden bereits geleistet wurden, laut Lastenblatt des Grundbuchsauszuges der EZ 384, Grundbuch Y, Bezirksgericht Thalgau, übernehme und als Bescheidbegründung verwende. Die in der Begründung des angefochtenen Bescheides angeführten Schuldenbeträge seien nicht richtig, da die Beschwerdeführerin laufend Teilzahlungen auf ihre Schulden geleistet habe. Dies sei "sicher nicht ausreichend sowie die Bescheidbegründung ausführt, daß bezüglich eines Beitragsrückstandes der B Gebietskrankenkasse die letzte Zahlung am 23.5.1985 erfolgte". Gleiches gelte für die Sozialversicherungsanstalt. Vor allem seien diese Schreiben (Schreiben der B Gebietskrankenkasse vom 28. Dezember 1987, Schreiben der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 5. Jänner 1988) ein halbes Jahr vor Bescheidausfertigung an die Behörde gelangt. Im Hinblick darauf, daß der angefochtene Bescheid am 7. Juni 1988 erlassen worden sei, hätte man sich auf den neueren Informationsstand beziehen müssen. Der Beschwerdeführerin werde vorgehalten, daß sie mit Schreiben vom 21. Jänner 1988 ein allfälliges Gläubigerinteresse an einer weiteren Gewerbeausübung durch Vorlage von Zahlungsbelegen glaubhaft machen müsse. Dazu sei auszuführen, daß in der Berufung der Beschwerdeführerin ausführlich zu dem Gläubigerinteresse Stellung genommen worden sei. Gehe man jetzt in der Bescheidbegründung davon aus, daß die Beschwerdeführerin die Schuld bei Nichtgelingen der Glaubhaftmachung des Gläubigerinteresses treffe, so werde hier eine unzulässige Beweislastverteilung vorgenommen. Auf Grund der materiellen Wahrheitsfindung der Behörde hätte diese bei den Gläubigern ermitteln können, da sie ja hinreichend bekannt waren, ob Teilzahlungen geleistet wurden. Auf Grund der allgemeinen Erfahrung sei es so, daß das Zurückzahlen von Schulden immer im Interesse des Gläubigers sei. Diese Behauptung unter Anführung der Gläubiger sei sicherlich Bescheinigung genug.

Der § 87 Abs. 1 und 2 GewO 1973 lautet:

"(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn

1) auf den Gewerbeinhaber die Voraussetzungen für einen Ausschluß gemäß § 13 Abs. 1 oder Abs. 2 zutreffen oder wenn einer der in § 13 Abs. 3 bis 5 angeführten Umstände, die den Ausschluß einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes von der Gewerbeausübung zur Folge haben, vorliegen oder

2) .....

(2) Die Behörde kann von der im Abs. 1 Z. 1 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Eröffnung des Konkurses oder zweimaliger Eröffnung des Ausgleichsverfahrens oder Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist."

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1973 ist eine natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes, über deren Vermögen schon einmal der Konkurs oder zweimal das Ausgleichsverfahren eröffnet worden ist, von der Ausübung des Gewerbes auszuschließen; ein solcher Ausschluß ist nicht auszusprechen, wenn der Konkurs oder das Ausgleichsverfahren durch den Konkurs oder das Ausgleichsverfahren oder durch strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten verursacht worden ist. Nach Abs. 4 ist die Bestimmung des Abs. 3 auch anzuwenden, wenn es sich um eine natürliche oder juristische Person, oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes handelt, gegen die schon einmal der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden ist.

Im vorliegenden Fall bekämpft die Beschwerdeführerin die Annahme der belangten Behörde über das Vorliegen der Entziehungsvoraussetzungen des § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 nicht. Sie erachtet jedoch die Voraussetzungen des § 87 Abs. 2 GewO 1973 für ein Absehen von der vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung im Gläubigerinteresse als gegeben.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, ist gemäß § 87 Abs. 2 GewO 1973 von der im Abs. 1 Z. 1 dieses Paragraphen - in Verbindung mit § 13 Abs. 3 und 4 leg. cit. - vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung abzusehen, wenn aufgrund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage von der natürlichen Person erwartet werden kann, daß sie auch den mit der Ausübung des den Gegenstand der ausgesprochenen Entziehung bildenden Gewerbes verbundenen Zahlungspflichten nachkommen wird, was jedenfalls voraussetzt, daß die erforderlichen LIQUIDEN Mittel zur Abdeckung der diesbezüglichen Verbindlichkeiten vorhanden sind. Hingegen ist es nicht schon allein entscheidungsrelevant, daß das entzogene Gewerbe ausgeübt wird, damit die vorhandenen Forderungen berichtigt werden (vgl. hiezu u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. November 1989, Zl. 89/04/0086).

Soweit nun die Beschwerdeführerin der belangten Behörde bei der Sachverhaltsfeststellung unterlaufene Verfahrensmängel geltend macht, ist darauf hinzuweisen, daß mit dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens eine Verpflichtung der Partei zur Mitwirkung bei der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes korrespondiert, was insbesondere dann der Fall ist, wenn der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiell-rechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind, was auch für die Bestimmung des § 87 Abs. 2 GewO 1973 insofern zutrifft, als die damit im Zusammenhang stehenden Feststellungen notwendigerweise ein ENTSPRECHENDES Vorbringen und Bescheinigungsanbieten der Partei voraussetzen (vgl. hiezu u. a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1988, Zl. 88/04/0159).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sowie in Ansehung der auch im Lichte des Beschwerdevorbringens nicht als rechtswidrig zu erkennenden Darlegungen im angefochtenen Bescheid über die der belangten Behörde gesetzten faktischen Grenzen für die - über die getroffenen behördlichen Feststellungen hinausgehenden - amtswegigen behördlichen Erhebungen, kann der belangten Behörde jedenfalls keine Rechtswidrigkeit angelastet werden, wenn sie die Beschwerdeführerin schriftlich aufforderte, ein allfälliges Interesse der Gläubiger an einer weiteren Gewerbeausübung durch Vorlage von Belegen über allfällige in der Zwischenzeit geleistete Zahlungen glaubhaft zu machen. Von einer diesbezüglich in der Beschwerde gerügten Umkehr der Beweislast kann daher keine Rede sein.

Daß aber etwa ein im Sinne der oben dargestellten Rechtslage zu qualifizierendes Vorbringen im Verwaltungsverfahren erstattet worden wäre, ergibt sich auch nicht aus den Beschwerdeausführungen, in denen lediglich unter Berufung auf die allgemeine Erfahrung darauf verwiesen wird, daß das Zurückzahlen von Schulden immer im Interesse der Gläubiger sei und diese Behauptung unter Anführung der Gläubiger sicherlich Bescheinigung genug sei.

Soweit in der Beschwerde in bloß allgemeiner Form die Richtigkeit der in der Begründung des angefochtenen Bescheides angeführten Schuldenbeträge bzw. Beitragsrückstände in Zweifel gezogen wird, so ist, abgesehen von der die Beschwerdeführerin nach der obigen Darstellung treffenden Mitwirkungspflicht, dieses Vorbringen schon mangels näherer Konkretisierung nicht geeignet, im Rahmen der durch den Verwaltungsgerichtshof vorzunehmenden nachprüfenden Kontrolle Anhaltspunkte für einen in diesem Zusammenhang der belangten Behörde unterlaufenen entscheidungsrelevanten Verfahrensmangel zu bieten. Ebenso vermag die - gleichfalls allgemein formulierte - Rüge über das Ausmaß des Zeitraumes zwischen dem Zeitpunkt der Abfassung der schriftlichen Bekanntgaben über bestehende Zahlungsrückstände und dem Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides einen wesentlichen Verfahrensmangel nicht aufzuzeigen, bei dessen Vermeidung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Wenn aber in der Beschwerde gerügt wird, daß der angefochtene Bescheid sämtliche Beträge ohne Prüfung dahingehend, ob Teilzahlungen auf gewisse Schulden bereits geleistet wurden, "sämtliche im Lastenblatt des Grundbuchsauszuges der EZ 384, Grundbuch Y, Bezirksgericht Thalgau," übernehme und als Bescheidbegründung verwende, so kann diesem Beschwerdevorbringen schon deshalb keine rechtliche Relevanz zukommen, weil in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausdrücklich darauf hingewiesen wird, daß die auf der Liegenschaft sichergestellten Forderungen, welche die Beschwerdeführerin gegen sich gelten lassen müsse, der Entscheidung nicht zugrunde gelegt worden seien.

Ausgehend von der dargestellten Rechtslage und im Hinblick auf die Höhe der gegen die Beschwerdeführerin exekutiv betriebenen Forderungen und die Nichtbeibringung von geeigneten Belegen über die etwaige Hereinbringung dieser Forderungen bzw. des Mangels eines geeigneten bescheinigten Vorbringens, wonach auf Grund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage der Beschwerdeführerin erwartet werden könne, daß sie den mit der Ausübung des Gewerbes verbundenen Zahlungspflichten auf Grund vorhandener liquider Mittel entsprechend nachkommen könne, kann der belangten Behörde keine rechtswidrige Gesetzesanwendung angelastet werden, wenn sie die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs. 2 Gewerbeordnung 1973 nicht als erfüllt erachtete.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunktes als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.