TE Vwgh Erkenntnis 1990/11/26 89/12/0195

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Knell, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid der Burgenländischen Landesregierung vom 12. September 1989, Zl. VII-703/7-1989, betreffend Nebentätigkeit, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Sonderschuldirektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Burgenland; seine Dienststelle ist die Landessonderschule X.

Mit Eingabe vom 8. Feber 1989 beim Landesschulrat für Burgenland beantragte der Beschwerdeführer

a)

die bescheidmäßige Feststellung, daß folgende Tätigkeiten nicht zu seinen Dienstpflichten als Leiter gehören:

Bank- und Geldverkehr,

Buchführung,

Begründung der Mehrausgaben einzelner Konten,

Einholen der Verpflichtungserklärungen für die Bezahlung

der Schulerhaltungsbeiträge,

Erhebung der Daten für die Energiestatistik, zusätzliche Arbeiten vom 18.2.1982 bis Mai 1985:

Entlohnung des Schulwartes (auch in den Ferien), Bezahlung der Lohnsteuer und Abfuhr der Lohnsteuerkarte, Meldung der Sonderzahlungen und Lohnänderungen an die Gebietskrankenkasse,

Einholung von Kostenvoranschlägen,

Besorgung und Ausstellung der Krankenscheine,

b)

diese Verwaltungstätigkeiten als Nebentätigkeiten zu vergüten bzw. ihm eine außerordentliche Zulage gemäß § 108 LDG 1984 zu gewähren.

Die Dienstbehörde erster Instanz wies den unter a) genannten Antrag gemäß § 68 Abs. 1 AVG 1950 wegen entschiedener Sache zurück; der unter b) genannte Antrag wurde gemäß § 40 LDG 1984 bzw. § 108 LDG 1984 abgewiesen. Die erstgenannte Entscheidung wurde damit begründet, daß die beantragte Feststellung bereits mit rechtskräftigem Bescheid der burgenländischen Landesregierung vom 17. April 1989 getroffen worden sei. Zum zweiten Spruchpunkt wurde in der Begründung ausgeführt, eine bescheidmäßige Zuerkennung einer Vergütung für die vom Beschwerdeführer als "Nebentätigkeit" bezeichneten Aufgabenerfüllungen könne nicht erfolgen, weil das LDG 1984, zum Unterschied vom BDG 1979, den Begriff "Nebentätigkeit" nicht kenne. Die im § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 vorgesehene Vergütung für Nebentätigkeit sei also auf Landeslehrer nicht anzuwenden. Für eine Nebenbeschäftigung sehe das Gehaltsgesetz 1956 keine Vergütung vor. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer außerordentlichen Zulage nach § 108 LDG 1984 seien nicht gegeben, weil diese als soziale Maßnahme eingerichtet sei. Auf die Gewährung von außerordentlichen Zulagen bestehe kein Rechtsanspruch.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer Berufung ein, mit der er - soweit dies für das gegenständliche Verfahren von Bedeutung ist - vorbrachte, daß für Landeslehrer hinsichtlich des Besoldungsrechtes die Vorschriften des Gehaltsgesetzes auf Grund der Rezeptionsvorschrift des § 106 Abs. 1 Z. 1 LDG 1984 gelten und § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 hievon nicht ausgenommen sei. Aus der Definition des Begriffes der Nebentätigkeit im § 37 BDG 1979, welche Bestimmung zwar nicht unmittelbar anzuwenden, aber im Sinne des Auslegungsgrundsatzes der Einheit der Rechtssprache zur Klärung des gehaltsrechtlichen Begriffes heranzuziehen sei, ergebe sich, daß die Voraussetzungen für eine Nebentätigkeit vorlägen. Im konkreten Fall würden ohne unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben weitere Tätigkeiten für denselben Arbeitgeber, nämlich das Land Burgenland, verrichtet. Letzteres ergebe sich daraus, daß das Land Burgenland Schulerhalter der Landessonderschule X sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers insoferne Folge, als der erstinstanzliche Bescheid dahin abgeändert wurde, daß festgestellt wurde, daß die im Antrag vom 8. Feber 1989 genannten Tätigkeiten des Beschwerdeführers mit Ausnahme des Einholens der Verpflichtungserklärungen für die Bezahlung der Schulerhaltungsbeiträge nicht zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers als Leiter der Landessonderschule X gehörten. Im übrigen wurde die Berufung gemäß §§ 40 und 108 LDG 1984 abgewiesen.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde zum Antrag auf Vergütung für die genannten Tätigkeiten als Nebentätigkeiten bzw. Zuerkennung einer außerordentlichen Zulage gemäß § 108 LDG 1984 im wesentlichen aus:

Die belangte Behörde sehe keinen Grund, von der Rechtsmeinung, daß es sich bei den genannten Tätigkeiten mit Ausnahme des Einholens der Verpflichtungserklärungen um eine Nebenbeschäftigung im Sinne des § 40 LDG 1984 handle, abzugehen. Damit bleibe für eine Vergütung von Nebentätigkeiten kein Raum. Abgesehen davon sei, wie die Dienstbehörde erster Instanz in ihrem Bescheid zu Recht ausgeführt habe, der Begriff "Nebentätigkeit" dem Dienstrecht der Landeslehrer fremd. Die Möglichkeit der Ausübung einer Nebentätigkeit analog jener des § 37 BDG 1979 sei im Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz 1984 nicht vorgesehen. Nach § 22 LDG 1984 bestehe lediglich die Möglichkeit der vorübergehenden Verwendung bei einer Dienststelle der Verwaltung oder einer in der Verwaltung des Bundes stehenden Schule mit Zustimmung des Landeslehrers unter Freistellung von der bisherigen Unterrichtserteilung.

Der Rechtsmeinung des Beschwerdeführers, aus § 106 Abs. 1 Z. 1 LDG 1984 könne geschlossen werden, daß auch § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 auf Landeslehrer Anwendung finde, könne nicht beigepflichtet werden. Das Gehaltsgesetz 1956 sei demnach für das Besoldungsrecht der Landeslehrer mit den in Abs. 2 genannten Modifikationen in Geltung gesetzt. Wenn aber eine Ausübung einer Nebentätigkeit analog der Bestimmung des § 37 BDG 1979 im LDG 1984 nicht vorgesehen sei, sei jedenfalls § 25 des Gehaltsgesetzes 1956, der lediglich die Abgeltung der Nebentätigkeit behandle, nicht anwendbar.

Die Rechtsmeinung, daß § 37 BDG 1979, der die Nebentätigkeit behandle, auf Landeslehrer nicht anwendbar sei, werde auch vom Beschwerdeführer vertreten. Seiner weiteren Meinung, zur Klärung des gehaltsrechtlichen Begriffes der Nebentätigkeit wäre im Sinne des Auslegungsgrundsatzes der Einheit der Rechtssprache die Bestimmung des § 37 BDG 1979 für die Definition der Nebentätigkeit heranzuziehen, könne aber nicht gefolgt werden. Die analoge Heranziehung anderer Bestimmungen setze nach den Auslegungsregeln des § 7 ABGB voraus, daß sich ein Rechtsfall weder aus den Worten noch aus dem natürlichen Sinn eines Gesetzes entscheiden ließe. Im Gegenstand könne aber aus dem Fehlen von Rechtsnormen über die Nebentätigkeit im Sinne des § 37 BDG 1979 im LDG 1984 nicht auf eine diesbezügliche Gesetzeslücke im Dienstrecht der Landeslehrer geschlossen werden. Der Fall, daß der Landeslehrer in einem anderen Verwaltungsbereich als jenem der Unterrichtserteilung verwendet werde, sei vielmehr im § 22 LDG 1984 geregelt. Das LDG 1984 sehe allerdings hier andere Voraussetzungen vor, als sie der § 37 BDG 1979 nenne. Es sei hier auf die Kriterien "vorübergehend", "Zustimmung", "Freistellung von der bisherigen Unterrichtserteilung" verwiesen.

Andererseits definiere der § 40 LDG 1984 im Abs. 1:

"Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Landeslehrer außerhalb seines Dienstverhältnisses ausübt." Die Erläuternden Bemerkungen verdeutlichten dies, indem sie ausführten: "Nebenbeschäftigung ist jede Tätigkeit des Landeslehrers, die nicht zur Erfüllung der Dienstpflichten zählt." Da die vorher genannten Tätigkeiten des Beschwerdeführers, mit Ausnahme des Einholens der Verpflichtungserklärungen für die Bezahlung der Schulerhaltungsbeiträge, nicht zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers zählten und damit außerhalb seines Dienstverhältnisses als Landeslehrer gelegen gewesen seien, seien sie nach § 40 LDG 1984 als Nebenbeschäftigung anzusehen. Für eine analoge Heranziehung der Bestimmung des § 37 BDG 1979 bleibe daher schon aus diesem Grunde kein Raum. Die Ausführungen der Behörde erster Instanz hinsichtlich des Antrages auf Zuerkennung einer außerordentlichen Zulage seien in der Berufung unangefochten geblieben. Auch seitens der belangten Behörde habe kein Grund bestanden, diesen Ausführungen etwas hinzuzufügen.

Gegen den zweiten Satz des Spruches des angefochtenen Bescheides, mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Vergütung einer Nebentätigkeit abgewiesen wurde, richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Vergütung für Nebentätigkeit gemäß § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 in Verbindung mit § 106 Abs. 1 Z. 1 LDG 1984 durch unrichtige Anwendung dieser Normen sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung verlangt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Eine Regelung der Nebentätigkeit, vergleichbar der Regelung des § 37 BDG 1979, kennt das LDG 1984 nicht. Die Nebenbeschäftigung ist im § 40 Abs. 1 LDG 1984, BGBl. Nr. 302, wie folgt geregelt: Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Landeslehrer außerhalb seines Dienstverhältnisses ausübt.

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, 274 der Beilagen, XVI. GP, ist zu § 40 ausgeführt, daß die ersten vier Absätze vom § 56 BDG 1979 übernommen worden seien, wobei aber die dort angeführte "Nebentätigkeit" nicht genannt sei, weil eine solche ihrem Wesen nach nur eine Tätigkeit beim selben Dienstgeber (Land) sein könne und eine diesbezügliche Regelung im Bundesgesetz "Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz" problematisch wäre.

Daraus folgt, daß im LDG 1984 mit voller Absicht eine Regelung der Nebentätigkeit unterblieben ist. Im Hinblick auf den solcherart eindeutig erkennbaren Willen des Gesetzgebers, keine Regelung über die Nebentätigkeit im LDG 1984 zu treffen, kann der Beschwerde nicht gefolgt werden, daß sich der geltend gemachte Anspruch des Beschwerdeführers aus der gemäß § 106 Abs. 1 Z. 1 LDG 1984 normierten Anwendung des Gehaltsgesetzes 1956 ergebe, in dessen § 25 die "Vergütung für Nebentätigkeit" geregelt sei. Wollte der Gesetzgeber - wie die Bestimmung über die Nebenbeschäftigung zeigt - im LDG keine Regelung über die Nebentätigkeit treffen, so schließt dies die Anwendung des § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 aus.

Bereits diese Überlegung zeigt, daß die Beschwerde unberechtigt ist; sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen werden mußte.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.