TE Lvwg Erkenntnis 2024/5/10 VGW-123/074/4050/2024

1. BVergG 2018 § 23 heute
2. BVergG 2018 § 23 gültig ab 21.08.2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

gekürzte Ausfertigung

gemäß § 29 Abs. 5 VwGVGgemäß Paragraph 29, Absatz 5, VwGVG

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Oppel als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Mandl und die Richterin Dr.in Lettner über den Antrag der A. GmbH, vertreten durch Rechtsanwält:innen GmbH, auf Nichtigerklärung betreffend das Vergabeverfahren "Offenes Verfahren zum Abschluss eines Rahmenvertrages für die Erbringung von Grünanlagenbetreuung in der Wohnhausanlage Wien, B.-Hof", der Stadt Wien - Wiener Wohnen, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung der Entscheidung am 23.4.2024,

zu Recht e r k a n n t :

I.         Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12.03.2024 wird abgewiesen.

II.       Die Antragstellerin hat die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.

III.      Die ordentliche Revision ist unzulässig.

Wesentliche Entscheidungsgründe:

Die Stadt Wien – Wiener Wohnen, vertreten durch C. AG (im Folgenden Antragsgegnerin und Auftraggeberin) führte ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich, nämlich die Vergabe "Rahmenvertrag Grünanlagenbetreuung - Wohnhausanlage Wien, B.-Hof". Der Leistungsgegenstand umfasst die Gesamtverantwortung über eine Grünfläche von 80.029 m² über einen Zeitraum von 4 Jahren ab der Saison 2024. Die Angebote sollen nach 2 Kriterien bewertet werden, nämlich 90 % für den Nettogesamtpreis, 10 % für die Vorortverfügbarkeit einer Ansprechperson.

Die Angebotsfrist war mit 30.1.2024 festgesetzt. Die Antragstellerin hat sich am Verfahren beteiligt und ein Angebot gelegt.

Am 12.3.2024 ist der Antragstellerin postalisch die Zuschlagsentscheidung übermittelt und mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der D. GmbH (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw. Teilnahmeberechtigte) den Zuschlag zu erteilen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die einstweilige Verfügung wurde mit Beschluss vom 27.3.2024 antragsmäßig zur Zahl VGW-124/074/4051/2024 erlassen.

Im Antrag auf Nichtigerklärung führt die Antragstellerin aus, dass auf die in der Ausschreibung explizit genannten Kriterien des § 23 BVergG keine entsprechende Rücksicht genommen worden sei, es sei ein Unternehmen als Bestbieter gereiht worden, welches die Kriterien nicht erfülle und habe es die Auftraggeberin unterlassen, Vorkehrungen zu treffen, um begünstigten Unternehmen im Sinn des § 23 BVergG, wie der Antragstellerin, einen fairen Wettbewerbsrahmen zu schaffen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auszuscheiden gewesen. Es sei ein Nettoangebot ausgeschrieben gewesen. Ein Nettoangebot stelle unter Berücksichtigung der abweichenden Umsatzsteuersätze nicht die tatsächlichen betriebswirtschaftlichen Kosten dar und sei dementsprechend ungeeignet, den Bestbieter zu eruieren. Eine Berechnung nach der von der Auftraggeberin vorgegebenen Formel ergebe ohne Berücksichtigung besonderer Kriterien einen Punkteunterschied von kleiner eins. Das Mindestangebot erhalte 90 Punkte, das Angebot der Antragstellerin komme unter Zugrundelegung des wirtschaftlichen Preises auf 89,35 Punkte. Auch halte das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einer Plausibilitätsprüfung nicht stand und sei auch aus diesem Grund rechtswidrig. Die Annahme der Unplausibilität gründe auf Kenntnis von einem Parallelverfahren derselben Auftraggeberin und derselben Vergabestelle zum selben Leistungsgegenstand (Pflege von Grünflächen) im selben Zeitraum auf einer anderen Liegenschaft.Im Antrag auf Nichtigerklärung führt die Antragstellerin aus, dass auf die in der Ausschreibung explizit genannten Kriterien des Paragraph 23, BVergG keine entsprechende Rücksicht genommen worden sei, es sei ein Unternehmen als Bestbieter gereiht worden, welches die Kriterien nicht erfülle und habe es die Auftraggeberin unterlassen, Vorkehrungen zu treffen, um begünstigten Unternehmen im Sinn des Paragraph 23, BVergG, wie der Antragstellerin, einen fairen Wettbewerbsrahmen zu schaffen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auszuscheiden gewesen. Es sei ein Nettoangebot ausgeschrieben gewesen. Ein Nettoangebot stelle unter Berücksichtigung der abweichenden Umsatzsteuersätze nicht die tatsächlichen betriebswirtschaftlichen Kosten dar und sei dementsprechend ungeeignet, den Bestbieter zu eruieren. Eine Berechnung nach der von der Auftraggeberin vorgegebenen Formel ergebe ohne Berücksichtigung besonderer Kriterien einen Punkteunterschied von kleiner eins. Das Mindestangebot erhalte 90 Punkte, das Angebot der Antragstellerin komme unter Zugrundelegung des wirtschaftlichen Preises auf 89,35 Punkte. Auch halte das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einer Plausibilitätsprüfung nicht stand und sei auch aus diesem Grund rechtswidrig. Die Annahme der Unplausibilität gründe auf Kenntnis von einem Parallelverfahren derselben Auftraggeberin und derselben Vergabestelle zum selben Leistungsgegenstand (Pflege von Grünflächen) im selben Zeitraum auf einer anderen Liegenschaft.

Sodann folgte ein Schriftsatzwechsel. Die Schriftsätze wurden den Parteien wechselseitig zur Kenntnis gebracht.

Am 23.4.2024 fand eine mündliche Verhandlung statt, die Entscheidung wurde mündlich verkündet. Keine Partei hat einen Antrag auf Langausfertigung gestellt.

Zum Vorbringen der Antragstellerin im Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, dass mit der Festlegung in Punkt 1.3 der Ausschreibung das Angebot der Teilnahmeberechtigten auszuscheiden gewesen sei, da sie kein Bieter im Sinn des § 23 Abs. 1 BVergG 2018 sei, ist festzuhalten, dass diese Festlegung mangels Anfechtung bestandfest geworden ist. Aus dem Wort „insbesondere“ in dieser bestandfesten Festlegung ergibt sich, dass die Anführung der integrativen Betriebe beispielhaft ist. Wegen der von der AST angesprochenen Auslegungsfragen wäre es der Antragstellerin oblegen, im Zweifel in der Ausschreibungsphase eine Bieteranfrage zu stellen, was sie verabsäumt hat. Im Übrigen wurde eine solche Anfrage im Parallelverfahren ohnedies gestellt, in welchem Parallelverfahren die Antragstellerin den Zuschlag erhalten hat.Zum Vorbringen der Antragstellerin im Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, dass mit der Festlegung in Punkt 1.3 der Ausschreibung das Angebot der Teilnahmeberechtigten auszuscheiden gewesen sei, da sie kein Bieter im Sinn des Paragraph 23, Absatz eins, BVergG 2018 sei, ist festzuhalten, dass diese Festlegung mangels Anfechtung bestandfest geworden ist. Aus dem Wort „insbesondere“ in dieser bestandfesten Festlegung ergibt sich, dass die Anführung der integrativen Betriebe beispielhaft ist. Wegen der von der AST angesprochenen Auslegungsfragen wäre es der Antragstellerin oblegen, im Zweifel in der Ausschreibungsphase eine Bieteranfrage zu stellen, was sie verabsäumt hat. Im Übrigen wurde eine solche Anfrage im Parallelverfahren ohnedies gestellt, in welchem Parallelverfahren die Antragstellerin den Zuschlag erhalten hat.

Zum Thema Nettopreis ist darauf zu verweisen, dass die Nettopreise als Vergleichsgrundlage bestandsfest festgelegt waren.

Zur Frage der Preisplausibilität ist die Problematik darin gelegen, dass sich die Zeitansätze für die Objekte E.-straße und B.-Hof grundlegend unterschieden haben. Es haben sich aber auch die zu betreuenden Grünanlagen grundsätzlich unterschieden. Die Unterschiede im Zeitaufwand der Betreuung der jeweiligen Grünanlagen konnten plausibel nachvollzogen werden.

Im Übrigen erschien die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten plausibel und nachvollziehbar. Die Auftraggeberin hat bereits vor Erlassung der Zuschlagsentscheidung die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten geprüft und als unbedenklich angesehen. Der Nachprüfungsantrag wurde von der Antragsgegnerin zum Anlass genommen, den von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen zur Plausibilität der Kalkulation der Teilnahmeberechtigten vertieft nachzugehen. Diese vertiefte Prüfung hat zu keinem anderen Ergebnis geführt, weshalb die Zuschlagsentscheidung an die Teilnahmeberechtigten ergangen ist.

Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, dass eine zusätzliche Preisprüfung nach Einlangen des Nachprüfungsantrages durchgeführt wurde, erscheint im konkreten Fall zulässig, da die Antragsgegnerin das Angebot der Teilnahmeberechtigten bereits vor der Zuschlagsentscheidung geprüft hat und diese Prüfung nur im Hinblick auf die im Nachprüfungsantrag aufgeworfenen Punkte ergänzt hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.