TE Bvwg Erkenntnis 2021/3/25 W228 2235906-1

W228 2235906-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Steiermark, vom 18.09.2020, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Das Sozialministeriumservice, Landesstelle Steiermark, hat mit Bescheid vom 18.09.2020, GZ: XXXX , den Antrag von XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) auf Zuerkennung von Pflegekarenzgeld, eingelangt am 21.08.2020, gemäß § 21d Abs. 3 BPGG zurückgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin bereits von 11.08.2018 bis 10.05.2019 und von 19.08.2019 bis 18.05.2020 für ihr Kind XXXX die Familienhospizkarenz in Anspruch genommen und für diesen Zeitraum ein Pflegekarenzgeld bezogen habe. Ist der Anspruch auf Familienhospizkarenz bereits ausgeschöpft, so sei eine neuerliche Inanspruchnahme durch den Arbeitnehmer jeweils bei Vorliegen eines neuen Anlassfalls zulässig. Dieser liege grundsätzlich im Fall des Hinzukommens eines neuen, die Familienhospizkarenz rechtfertigenden, Krankheitsbildes oder im Falle einer Verbesserung/Stabilisierung des Gesundheitszustandes mit einer nachfolgenden Verschlechterung vor. Beim Sohn der Beschwerdeführerin liege keine schwerste Erkrankung und kein Rückschluss auf das Hinzukommen eines neuen Krankheitsbildes vor. Da sohin kein neuer Anlassfall vorliege, seien die Voraussetzungen für die nochmalige Inanspruchnahme einer Familienhospizkarenz und damit für die Zuerkennung eines Pflegekarenzgeldes nicht gegeben.

Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 01.10.2020 fristgerecht Beschwerde erhoben. Begründend führte sie aus, dass die schwerste Erkrankung und Behinderung ihres Sohnes laufend intensive Therapien erfordere. Ebenso sei eine weitere Augen OP geplant, die zur weitgehenden Wiederherstellung der Sehkraft und der Augenmotorik erforderlich sei. Demnach handle es sich einerseits um die Weiterführung der bestehenden Therapien, sowie andererseits um das Hinzukommen von neuen therapeutischen Maßnahmen, sowie auch um die Notwendigkeit einer weiteren OP. Es handle sich daher sehr wohl um einen neuen Anlassfall. Diesen Maßnahmen seien absolut erforderlich um die Gesundheit ihres Sohnes weitgehend wiederherzustellen. Die bereits erfolgten Therapien hätten bereits eine deutliche Verbesserung des Gesundheitszustandes gezeigt; diese könnten jedoch nur in Begleitung und Beistand sowie Motivation seitens der Beschwerdeführerin erfolgen.

Die Beschwerdesache wurde gemäß § 15 Abs. 2 letzter Satz VwGVG unter Anschluss der Akten des Verfahrens am 09.10.2020 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 23.10.2020 der Beschwerdeführerin das Beschwerdevorlageschreiben der belangten Behörde sowie drei Kommentarauszüge übermittelt. Überdies wurde der Beschwerdeführerin die Vorlage des Ergebnisses der Wiederholungsbegutachtung, auf welche im sozialmedizinischen Pflegegutachten der MDK Bayern vom 28.06.2017 Bezug genommen wurde, aufgetragen.

Am 03.11.2020 langte eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht ein, in welcher sie ausführte, dass das für das Jahr 2018 angesetzte Wiederholungsgutachten nicht stattgefunden habe. Überdies wurde ausgeführt, dass ihr Sohn den Schwerstbehindertenausweis ausgestellt bekommen habe, welcher auch belege, dass er auf eine Begleitperson angewiesen sei.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 08.01.2021 der belangten Behörde die bisherige Kommunikation zwischen dem Bundesverwaltungsgericht und der Beschwerdeführerin übermittelt. Überdies wurde Ausführungen zur Sach- und Rechtslage getätigt.

Am 21.01.2021 langte eine Stellungnahme der belangten Behörde beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 12.02.2021 der Beschwerdeführerin die bisherige Kommunikation zwischen dem Bundesverwaltungsgericht und der belangten Behörde übermittelt und wurde sie aufgefordert, einen Nachweis zu erbringen, dass konkrete Planungsschritte im Sinne der geistigen Vorbereitung ihres Sohnes auf eine weitere Augen OP erfolgt seien.

Am 24.02.2021 langte eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht ein, in welcher sie ausführte, dass die Augen OP aufgrund der Gefahr einer Erblindung nicht stattgefunden habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der Sohn der Beschwerdeführerin, XXXX , geboren XXXX 1986, hatte am 09.06.2016 einen Fahrradunfall, im Zuge dessen er ein schweres Schädel-Hirn-Trauma sowie multiple Schädel- sowie Gesichtsfrakturen, eine Dornfortsatzabsprengung an C7, eine Querfortsatzfraktur an BWK 2, Frakturen der 1. Rippe links, Lungenkontusionen beidseits, sowie eine Augenverletzung erlitt.

Die Beschwerdeführerin und ihr Sohn leben im gemeinsamen Haushalt.

Die Beschwerdeführerin hat bereits von 11.08.2018 bis 10.05.2019 und von 19.08.2019 bis 18.05.2020 für ihren Sohn die Familienhospizkarenz in Anspruch genommen und für diese Zeiträume ein Pflegekarenzgeld bezogen.

Am 21.08.2020 stellte die Beschwerdeführerin neuerlich einen Antrag auf Zuerkennung von Pflegekarenzgeld.

Dem Sohn der Beschwerdeführerin wurde ein Schwerbehindertenausweis (100% Behinderung) ausgestellt.

Beim Sohn der Beschwerdeführerin liegt eine schwerste Erkrankung im Sinne des § 14b AVRAG vor.

Der Sohn der Beschwerdeführerin befindet sich seit April 2018 in regelmäßiger neuropsychologischer Behandlung. Zwei Mal wöchentlich wird der Sohn der Beschwerdeführerin physiotherapeutisch sowie ergotherapeutisch behandelt. Ein bis zweimal wöchentlich findet eine logopädische Behandlung statt.

Eine weitere in Aussicht gestellte Augenoperation zur weitgehenden Wiederherstellung der Sehkraft und der Augenmotorik hat aufgrund des Risikos zu erblinden nicht stattgefunden und ist auch nicht geplant, diese Operation in Zukunft durchzuführen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Fahrradunfall sowie zu den vom Sohn der Beschwerdeführerin erlittenen Verletzungen ergeben sich aus den im Akt einliegenden medizinischen Unterlagen.

Das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes ist unstrittig.

Ebenso ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin bereits von 11.08.2018 bis 10.05.2019 und von 19.08.2019 bis 18.05.2020 für ihren Sohn Pflegekarenzgeld bezogen hat.

Der Schwerbehindertenausweis liegt im Akt ein.

Hinsichtlich des Vorliegens einer schwersten Erkrankung wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

Die Feststellungen zur neuropsychologischen, physiotherapeutischen, ergotherapeutischen sowie logopädischen Behandlung ergeben sich aus den vorgelegten Bestätigungen vom 07.07.2020, 13.07.2020, 14.07.2020 und 15.07.2020.

Die Feststellung zur Nichtdurchführung der Augenoperation ergibt sich aus der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24.02.2021.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Somit liegt im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Gemäß § 14a AVRAG kann der Arbeitnehmer schriftlich eine Herabsetzung, eine Änderung der Lage der Normalarbeitszeit oder eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts zum Zwecke der Sterbebegleitung eines nahen Angehörigen im Sinne des § 16 Abs. 1 letzter Satz UrlG für einen bestimmten, drei Monate nicht übersteigenden Zeitraum unter Bekanntgabe von Beginn und Dauer verlangen, auch wenn kein gemeinsamer Haushalt mit dem nahen Angehörigen gegeben ist.

Gemäß § 14b AVRAG ist § 14a auch bei der Begleitung von im gemeinsamen Haushalt lebenden, schwersterkrankten Kindern (Wahl-, Pflegekindern oder leiblichen Kindern des anderen Ehegatten, des eingetragenen Partners oder Lebensgefährten) des Arbeitnehmers anzuwenden. Abweichend von § 14a Abs. 1 kann die Maßnahme zunächst für einen bestimmten, fünf Monate nicht übersteigenden Zeitraum verlangt werden; bei einer Verlängerung der Maßnahme darf die Gesamtdauer der Maßnahme neun Monate nicht überschreiten. Wurde die Maßnahme bereits voll ausgeschöpft, kann diese höchstens zweimal in der Dauer von jeweils höchstens neun Monaten verlangt werden, wenn die Maßnahme anlässlich einer weiteren medizinisch notwendigen Therapie für das schwersterkrankte Kind erfolgen soll.

Gemäß § 21c Abs. 3 BPGG gebührt Personen, die zum Zwecke der Sterbebegleitung eines nahen Angehörigen oder der Begleitung von schwerst erkrankten Kindern eine Familienhospizkarenz gemäß §§ 14a oder 14b AVRAG oder gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 oder 2 AlVG in Anspruch nehmen, für die Dauer der Familienhospizkarenz ein Pflegekarenzgeld nach den Bestimmungen dieses Abschnittes.

Es ist in einem ersten Schritt sohin das Vorliegen einer schwersten Erkrankung beim Sohn der Beschwerdeführerin zur prüfen:

Laut Lehrmeinung in "LVAktuell 2002 H 6-7,19" kann die Unterscheidung zwischen „sterbend“ und „schwerst erkrankt“ ausschließlich nach medizinischer Einschätzung erfolgen, die eine Momentaufnahme unter Berücksichtigung des zu erwartenden Krankheitsverlaufes und unter Einbeziehung medizinischer Erfahrungswerte darstellt. Bei „sterbend“ ist die Aussicht auf Heilung innerhalb der nächsten drei Monate sehr gering bzw. die Wahrscheinlichkeit des Todes innerhalb dieser Zeitspanne sehr hoch. Bei „schwerst erkrankt“ ist die Wahrscheinlichkeit des Todes eher gering einzuschätzen, aber eine Verbesserung des Gesundheitszustandes nicht vor Ablauf von drei Monaten zu erwarten.

Laut Lehrmeinung in "Thöny, Teilzeitbeschäftigung, G. Begleitung schwerst erkrankter Kinder gemäß § 14b AVRAG" muss die Erkrankung nicht lebensbedrohlich, sondern muss es sich um eine schwere Beeinträchtigung der Gesundheit handeln, die nach aktuellem Stand der Medizin kaum oder nur mit einem hohen medizinischen Aufwand heilbar ist.

Entgegen der beispielhaften Lehrmeinung in "LVAktuell 2002 H 6-7,19", wird im gegenständlichen Fall die Einschätzung des Vorliegens einer schwersten Erkrankung vom erkennenden Richter selbst vorgenommen. Aus Sicht des erkennenden Richters ist die Einschätzung nicht nur von einem Mediziner zu treffen, wie dies die belangte Behörde auch schon bei der Stattgabe zum früheren Antrag vom 24.07.2019 in Abweichung von der ärztlichen Einschätzung getan hat.

Im vorliegenden Fall wird das Vorliegen einer schwersten Erkrankung beim Sohn der Beschwerdeführerin bejaht. Dies aus folgenden Erwägungen:

Gem. § 120 Z 1 ASVG wird Krankheit als "ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der die Krankenbehandlung notwendig macht" definiert. Der regelwidrige Körper- bzw. Geisteszustand des Sohnes der Beschwerdeführerin wurde durch den Fahrradunfall am 09.06.2016 verursacht. Aufgrund mehrfacher Schädelfrakturen, eines Schädelhirntraumas, etc. (siehe Feststellungen) liegt beim Sohn der Beschwerdeführerin jedenfalls eine Erkrankung vor, auch wenn diese in seinem Fall mit einer Behinderung einhergeht.

Bei der Einordnung der Erkrankung des Sohnes der Beschwerdeführers dahingehend, ob eine schwerste Erkrankung im Sinne des § 14b AVRAG vorliegt, erscheint es im gegenständlichen Fall gleichgültig, ob man der – oben angeführten - Lehrmeinung von "LVAktuell 2002 H 6-7,19" oder der – ebenfalls oben angeführten – Lehrmeinung von "Thöny, Teilzeitbeschäftigung, G. Begleitung schwerst erkrankter Kinder gemäß § 14b AVRAG" folgt, da eine selbsteintretende Besserung des Gesundheitszustandes nicht innerhalb von drei Monaten anzunehmen ist und auch der medizinische Aufwand für weitere Schritte hoch ist.

Es ist daher vom Vorliegen einer schwersten Erkrankung im Sinne des § 14b AVRAG beim Sohn der Beschwerdeführerin auszugehen.

In einem weiteren Schritt ist das Vorliegen des Bestimmungsteils des § 14b AVRAG "wenn die Maßnahme anlässlich einer weiteren medizinisch notwendigen Therapie für das schwersterkrankte Kind erfolgen soll" zu prüfen.

Nach der Lehrmeinung von "LVAktuell 2002 H 6-7,19" ist der Autor der Meinung, dass dies "auch dann möglich [ist], wenn bei ein und derselben Person sich der Gesundheitszustand zu einem späteren Zeitpunkt wieder verschlechtert." Die belangte Behörde scheint sich im angefochtenen Bescheid vom 18.09.2020 indirekt auf diese Auslegung zu stützen, da ausgeführt wird: "Eine Prüfung hat weiters ergeben, dass kein Rückschluss auf das Hinzukommen eines neuen Krankheitsbildes vorliegt."

Sowohl die angeführte Lehrmeinung als auch die dargelegte Ausführung im angefochtenen Bescheid laufen auf eine Einschränkung des Gesetzeswortlautes hinaus, die nach der Wortinterpretation nicht herauslesbar ist. Vielmehr muss die weitere medizinische Therapie notwendig sein, eine zwischenzeitliche Verbesserung des Gesundheitszustandes mit anschließender Verschlechterung ist genauso wenig notwendig wie ein Hinzukommen eines neuen Krankheitsbildes und reicht die Möglichkeit einer weiteren notwendigen medizinischen Therapie aus.

So würde die Therapie einer – wie in der Beschwerde vorgebrachten - weiteren Augenoperation zur weitgehenden Wiederherstellung der Sehkraft und der Augenmotorik, wenn diese Operation konkret in Planung ist, diese Voraussetzung erfüllen.

Wie festgestellt, steht jedoch diese – zunächst in Aussicht gestellte - Augenoperation aufgrund des Risikos zu erblinden nicht mehr in Planung.

Es ist daher nicht vom Vorliegen einer „weiteren medizinisch notwendigen Therapie für das schwersterkrankte Kind“ auszugehen.

Bei den festgestellten neuropsychologischen, physiotherapeutischen, ergotherapeutischen sowie logopädischen Behandlungen handelt es sich um fortgeführte Behandlungen, welche bereits in den Zeiten, in welchen die Beschwerdeführerin für ihren Sohn die Familienhospizkarenz in Anspruch genommen hat, stattgefunden haben und nicht um das Vorliegen einer „weiteren medizinisch notwendigen Therapie“. Die Beschwerdeführerin sprach diesbezüglich selbst von der „Weiterführung der bestehenden Therapien“.

Der Tatbestand des § 14b letzter Satz AVRAG ist daher nicht erfüllt und hat die belangte Behörde daher zu Recht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung von Pflegekarenzgeld vom 21.08.2020 zurückgewiesen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Der Gesetzeswortlaut ist klar und eindeutig sowie durch entsprechende Literatur unterfüttert, siehe dazu die Ausführungen in der rechtlichen Würdigung zu Spruchpunkt A).