TE Bvwg Erkenntnis 2021/2/24 I401 2237203-1

I401 2237203-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gerhard AUER als Senatsvorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Dr. Karolina HOLAUS sowie den fachkundigen Laienrichter Florian GUGGENBICHLER als weitere Mitglieder des Senats über die Beschwerde der XXXX vertreten durch die Thurnher Wittwer Pfefferkorn & Partner Rechtsanwälte GmbH, Messestraße 11, 6850 Dornbirn, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 15.10.2020, ABB-Nr. XXXX , in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Name XXXX durch XXXX ersetzt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit rechtskräftigem Erkenntnis vom 09.04.2019, I419 2211434-1/3E (und I419 2211428-1/3E) bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Bescheide des Arbeitsmarktservice XXXX (in der Folge als Arbeitsmarktservice bezeichnet) vom 11.10.2018, mit denen die Anträge der XXXX (in der Folge als Beschwerdeführerin bezeichnet) auf Zulassung des XXXX und des XXXX , ein Staatsangehöriger der (nunmehrigen) Republik Nordmazedonien (in der Folge als mitbeteiligte Partei bezeichnet), als sonstige Schlüsselkraft im Sinn des § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen wurden.

Auf Grund der vorgelegten Zeugnisse vom 03.03., 29.04. und 19.05.2017 habe bei der mitbeteiligten Partei nicht festgestellt werden können, dass sie - so wie es bei XXXX der Fall sei - eine dreisemestrige Schulausbildung für Gastgewerbe-Tourismus abgeschlossen und eine Abschlussprüfung als Koch bestanden habe. Sie habe im Herkunftsstaat eine Ausbildung als Koch begonnen. Eine anrechenbare Berufserfahrung habe sie nicht behauptet. Darüber hinaus entspräche das vereinbarte Bruttoentgelt in der Höhe von € 2.560,-- monatlich für die Tätigkeit als Koch nicht 50 % der Höchstbeitragsgrundlage nach § 108 Abs. 3 ASVG. Wegen Nichterreichens der Mindestpunktezahl und Unterschreitens von 50 % der Höchstbeitragsgrundlage habe die Beschwerde abgewiesen werden müssen.

2. Mit Bescheid vom 31.01.2020 wies das Arbeitsmarktservice Bludenz den an die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG gerichteten Erstantrag der mitbeteiligten Partei vom 23.12.2019 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung „Rot-Weiß-Rot-Karte“, Fachkraft im Mangelberuf „Koch“, für die Beschäftigung im Unternehmen der Beschwerdeführerin gemäß § 12a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) ab.

Diesem Antrag wurden

-        wieder die drei Zeugnisse der Kommunalen Fachmittelschule XXXX (Republik Mazedonien) vom 03.03.2017, vom 29.04.2017 und vom 19.05.2017 über das abgeschlossene I., II. und III. Jahr im Schuljahr 2016/2017 in der Fachausbildung Hotellerie und Tourismus mit dem Ausbildungsprofil „Koch“ sowie das Diplom dieser Fachmittelschule vom 28.06.2017 über die abgelegte Abschlussprüfung,

-        ein ÖSD Deutschzertifikat A1 vom 23.07.2018 und ein Telc Zertifikat Start Deutsch 2,

-        die Bescheinigung des Zentrums für Kurse und Schulungen „ XXXX “ vom 01.07.2019, dass der Kandidat (bzw. die mitbeteiligte Partei) das englische Sprachniveau B1 verstehe,

-        die Arbeitgebererklärung der Beschwerdeführerin und den zwischen ihr und der mitbeteiligten Partei abgeschlossenen Arbeitsvertrag über die Tätigkeit als Koch und

-        die Bestätigung der XXXX vom 10.07.2019 über den Besuch des Kochkurses der mitbeteiligten Partei im Restaurant XXXX vom 08.01. bis 02.04.2018 und vom 03.12.2018 bis zum 28.02.2019 und den Erwerb des Titels Koch

als Anlagen beigefügt.

Der Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das Diplom der Fachmittelschule XXXX , welches die Ausbildung der mitbeteiligten Partei als Koch belegen solle, und die Jahresabschlusszeugnisse, nach denen die gesamte dreijährige Ausbildung zum Koch im Schuljahr 2016/2017 absolviert worden sei, nicht hätten anerkannt werden können. Diese Ausbildung könne aufgrund ihrer Dauer nicht der dreijährigen Kochausbildung in Österreich gleichgehalten werden. Da für die Qualifikation keine Punkte hätten vergeben werden können, könnten auch für die Zeiträume der bestätigten Praxis vom 08.01. bis zum 02.04.2018 und vom 03.12.2018 bis zum 28.02.2019 keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung vergeben werden, abgesehen davon, dass diese Praxiszeiten kein volles Jahr umfassen würden.

Für das vorgelegte Telc Zertifikat Start Deutsch 2 seien zehn Punkte anzurechnen. Ein offizielles Sprachdiplom für Englisch sei nicht vorgelegt worden. Die Bescheinigung des Zentrums für Kurse und Schulungen „ XXXX “ könne nicht für eine Punktevergabe für Sprachkenntnisse in Englisch herangezogen werden.

Die mitbeteiligte Partei sei XXXX Jahre alt. Dafür seien 15 Punkte zu vergeben.

Der mitbeteiligten Partei und der Beschwerdeführerin sei mit Schreiben des Arbeitsmarktservice jeweils vom 14.01.2020 zu den gesetzlichen Grundlagen sowie dem Sachverhalt Parteiengehör eingeräumt worden. Innerhalb der gesetzten Frist seien keine Unterlagen nachgereicht worden. Statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 55 hätten nur 25 Punkte angerechnet werden können.

Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

3. Am 17.09.2020 stellte die mitbeteiligten Partei, die der Beschwerdeführerin für das gegenständliche Verfahren Vollmacht erteilte, erneut einen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG als Fachkraft im Mangelberuf Koch gemäß § 12a AuslBG.

Dem gegenständlichen Antrag wurden neben den Unterlagen, die bereits dem Antrag vom 23.12.2019 angeschlossen wurden, zusätzlich eine Bestätigung der (städtischen) Berufsschule XXXX vom 13.03.2020 über die abgelegten Prüfungen (die Übersetzung von der mazedonischen in die deutsche Sprache wird wörtlich wiedergegeben) „von der Sekundarschulbildung mit einer Dauer von drei Jahren in der Sekundarschulbildung mit einer vierjährigen Ausbildung für das Bildungsprofil (Gebietsart/Fach/Richtung) Hotel - und Touristisch (Ausbildungsprofil) Hotel - und Touristik Techniker“, ein Zeugnis sowie ein Diplom dieser Berufsschule vom 14.08.2020 und vom 17.08.2020 über den Abschluss der vierjährigen Berufsbildung im Schuljahr 2019/2020 in der zuvor angeführten „Gebietsart/Fach/Richtung“ mit dem zuvor bezeichneten „Ausbildungsprofil“ vorgelegt.

Mit Bescheid vom 15.10.2020 wies das Arbeitsmarktservice diesen Antrag auf Zulassung als Fachkraft wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurück, wobei im Spruch des bekämpften Bescheides nicht der Name der mitbeteiligten Partei, sondern einer anderen Person, nämlich des XXXX , genannt wurde.

Die im gegenständlichen Verfahren vorgelegten Ausbildungsnachweise hätten wieder nicht anerkannt werden und zu einer Neubewertung und Punktevergabe im Zulassungskriterium „Qualifikation“ führen können. Eine Änderung in den maßgeblichen Umständen oder der Rechtslage sei seit Erlassung des rechtskräftigen Bescheides vom 31.01.2020 nicht eingetreten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 20.11.2020.

Mit Schriftsatz vom 24.11.2020 wurde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellung und Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. dargelegte Verfahrensgang wird als entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt. Er ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestritten gebliebenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Arbeitsmarktservice.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A):

Rechtslage:

Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß Abs. 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in seinem Beschluss vom 25.10.2018, Ra 2018/07/0353, folgende Rechtsansicht:

„47 Der tragende Grundsatz der Beachtung rechtskräftiger Entscheidungen soll in erster Linie die wiederholte Aufrollung einer bereits entschiedenen Sache (ohne nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage) verhindern (VwGH 17.2.2015, Ra 2014/09/0029); die objektive (sachliche) Grenze dieser Wirkung der Rechtskraft wird durch die entschiedene Sache, also durch die Identität der Rechtssache, über die bereits mit einer formell rechtskräftigen Entscheidung abgesprochen wurde, mit der nunmehr vorliegenden (etwa der in einem neuen Antrag intendierten) bestimmt (VwGH 24.5.2016, Ra 2016/03/0050).

48 Von einer nachträglichen Änderung der Sache ist der Fall zu unterscheiden, in dem der Sachverhalt anders rechtlich beurteilt wird oder neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die bereits im Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung vorgelegen seien, aber erst später bekannt geworden seien („nova reperta“). Die schon vor Erlassung der Entscheidung bestehende Sachlage ist von der Rechtskraft des Bescheides erfasst und bindet Gerichte und Behörden, solange diese Entscheidung dem Rechtsbestand angehört (VwGH 24.5.2016, Ra 2016/03/0050; 13.9.2016, Ro 2015/03/0045).

49 Bei der Beurteilung der "Identität der Sache" ist in primär rechtlicher Betrachtungsweise festzuhalten, ob in den entscheidungsrelevanten Fakten eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Maßgeblich für die Entscheidung der Behörde ist dabei nicht nur § 68 Abs. 1 AVG und für die Berufungsbehörde § 66 Abs. 4 AVG. Vielmehr hat die Behörde die Identität der Sache im Vergleich mit dem im Vorbescheid angenommenen Sachverhalt im Lichte der darauf angewendeten (insbesondere materiellrechtlichen) Rechtsvorschriften zu beurteilen und sich damit auseinander zu setzen, ob sich an diesem Sachverhalt oder seiner "rechtlichen Beurteilung" (an der Rechtslage) im Zeitpunkt ihrer Entscheidung über den neuen Antrag eine wesentliche Änderung ergeben hat. Wesentlich ist eine Änderung nur dann, wenn sie für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss zulässt, dass nunmehr bei Bedachtnahme auf die damals als maßgeblich erachteten Erwägungen eine andere Beurteilung jener Umstände, die der angefochtenen Entscheidung zu Grunde lagen, nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten kann und daher die Erlassung eines inhaltlich anders lautenden Bescheides zumindest möglich ist (VwGH 20.5.2010, 2008/07/0104; 24.3.2001, 2007/07/0155).

50 Eine seit der seinerzeitigen Bescheiderlassung eingetretene Änderung im maßgebenden Sachverhalt verpflichtet die Behörde dann zu einer neuen Sachentscheidung, wenn durch die Sachlage eine andere rechtliche Beurteilung nicht von vornherein ausgeschlossen ist (VwGH 17.2.1987, 86/04/0131; 27.9.2000, 98/12/0057).“

„Sache“ des Beschwerdeverfahrens in einem Verfahren gemäß § 68 AVG ist nur die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung, nicht jedoch der zurückgewiesene Antrag selbst.

Ob ein neuerlicher Antrag wegen geänderten Sachverhaltes zulässig ist, darf nur anhand jener Gründe geprüft werden, welche die Partei in erster Instanz zur Begründung ihres Begehrens geltend gemacht hat bzw. welche als allgemein bekannt anzusehen sind (VwGH 07.06.2000, 99/01/0321); neues Sachverhaltsvorbringen in der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Bescheid nach § 68 AVG ist von der „Sache“ des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht umfasst und daher unbeachtlich (VwGH 29.06.2015, Ra 2015/18/0122).

Für das Bundesverwaltungsgericht ist daher Sache des gegenständlichen Verfahrens die Frage, ob das Arbeitsmarktservice den neuerlichen Antrag der Beschwerdeführerin auf Zulassung der mitbeteiligten Partei als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG zu Recht gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen hat.

Die Anwendbarkeit des § 68 AVG setzt gemäß Abs. 1 das Vorliegen eines der „Berufung“ nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides, dh eines Bescheides, der mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht (mehr) bekämpft werden kann, voraus. Diese Voraussetzung ist hier gegeben, weil der Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 31.01.2020 unbekämpft in Rechtskraft erwuchs.

Bei der Prüfung der Identität der Sache ist vom rechtskräftigen Vorbescheid auszugehen, ohne die sachliche Richtigkeit desselben - nochmals - zu überprüfen (VwGH 26.04.1995, Zl. 92/07/0197). Die Rechtskraftwirkung besteht gerade darin, dass die von der Behörde einmal untersuchte und entschiedene Sache nicht neuerlich untersucht und entschieden werden darf. Entschiedene Sache liegt dann vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat und sich das neue Parteibegehren im Wesentlichen mit dem früheren deckt. Eine neue Sachentscheidung ist nicht nur bei identem Begehren auf Grund desselben Sachverhaltes, sondern, wie sich aus § 69 Abs. 1 Z 2 AVG ergibt, auch im Fall desselben Begehrens auf Grund von Tatsachen und Beweismitteln, die schon vor Abschluss des Vorverfahrens bestanden haben, ausgeschlossen.

Der Begriff „Identität der Sache“ muss in erster Linie aus einer rechtlichen Betrachtungsweise heraus beurteilt werden, was bedeutet, dass den behaupteten geänderten Umständen Entscheidungsrelevanz zukommen muss (VwGH 26.02.2004, 2004/07/0014).

Die gegenständliche Beschwerde wird im Wesentlichen damit begründet, dass weitere Nachweise im anhängigen Verfahren vorgelegt worden seien, die für die gesetzlich notwendige Qualifikation für den Beruf Koch anerkannt werden könnten. Eine entschiedene Sache liege deshalb nicht vor. Das Arbeitsmarktservice hätte sich vielmehr mit dem neu vorliegenden Sachverhalt auseinandersetzen und die Beurteilung der Erfüllung der Qualifikationen gemäß Anlage B des AuslBG erneut prüfen müssen.

Dem gegenständlichen Antrag wurden erneut die Unterlagen, die bereits im Vorverfahren dem Antrag auf Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf Koch gemäß § 12a AuslBG als Beweismittel angeschlossen wurden, vorgelegt. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die bereits vorgelegten „Jahresabschlusszeugnisse“, welche mit 03.03., 29.04. und 19.05.2017 datiert sind und nach denen die gesamte Ausbildung der mitbeteiligten Partei in der Republik (Nord-) Mazedonien zum Koch (nur) im Schuljahr 2016/2017 absolviert worden sei, im Vergleich mit der in Österreich vorgegebenen dreijährigen Lehrzeit im Lehrberuf Koch nicht als gleichwertig angesehen wurden. Die nunmehr vorgelegten Unterlagen der Berufsschule XXXX über den erfolgreichen Abschluss der vierten Klasse für die Fachrichtung „Hotel und Touristisch“ mit dem Ausbildungsprofil „Hotel - Touristik Techniker“ vom 14.08.2020 können am bereits rechtskräftig festgestellten Nichtvorliegen der Gleichwertigkeit der drei Semester bzw. bloß neun Monate umfassenden Berufsausbildung der mitbeteiligten Partei zum Koch im Schuljahr 2016/2017 nichts ändern. Selbst wenn der Abschluss der absolvierten vierten Klasse der Berufsschule XXXX als zusätzliche einschlägige Berufsausbildung mit 20 Punkten Berücksichtigung fände, erreicht die mitbeteiligte Partei die (unten aufgeschlüsselte) erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 nicht. Hinzu kommt, dass sich unter den im Zeugnis für den Abschluss der vierten Klasse vom 14.08.2020 angeführten Lehrfächern kein Unterrichtsfach mit Bezug auf Gastronomie und Hotellerie, insbesondere „Spezialfächer“, wie Ernährungslehre, Kochen theoretisch und praktisch, Lebensmittelkunde, Hygiene, etc., findet. Die vorgelegten Beweismittel bescheinigen keine einschlägige Ausbildung für den Beruf Koch, sondern untermauern vielmehr, dass die mitbeteiligte Partei eine Ausbildung zum Hotel- und Touristiktechniker absolvierte, worauf das in der Bestätigung vom 13.03.2020 und im Zeugnis vom 14.08.2020 angeführte Lehrfach (und Wahlfach) „Hotelbetrieb“ schließen lässt.

Hinsichtlich der anderen, zur Erreichung der erforderlichen Mindestpunkteanzahl in der Anlage B angeführten Kriterien war ebenfalls keine maßgebliche Sachverhaltsänderung festzustellen bzw. wurden solche von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Selbst unter - fiktiver - Anrechnung von 20 Punkten für das Kriterium der abgeschlossenen Berufsausbildung im Mangelberuf, und unter Berücksichtigung von zehn Punkten für die nachgewiesenen Deutschkenntnisse A2 sowie von 15 Punkten für das Alter (bis 30 Jahre), insgesamt somit von 45 Punkten, wird die geforderte Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten nicht erreicht. Denn für die in der Anlage B verlangte ausbildungsadäquate „Berufserfahrung (pro Jahr)“ und für die nicht von einer international anerkannten Einrichtung bescheinigten, dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen (GER) entsprechenden „Sprachkenntnisse Englisch“ waren wieder keine Punkte zu vergeben.

Eine wesentliche Sachverhaltsänderung, die zu einer anderen Beurteilung der Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf „Koch“ nach § 12a AuslBG hätte führen können, liegt somit nicht vor. Auch die Rechtslage hat sich nicht geändert (so die mit 01.01.2019 in Kraft getretene Anlage B in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2018).

Die vom Arbeitsmarktservice mit Bescheid vom 15.10.2020 erlassene Zurückweisung des Antrags vom 17.09.2020 wegen bereits entschiedener Sache im Sinn des § 68 Abs. 1 AVG erfolgte daher zu Recht.

Aus dem gesamten Akteninhalt (wie dem Antrag auf Zulassung als Fachkraft, den vorgelegten Beweismitteln, dem angefochtenen Bescheid, in dem im Rubrum die mitbeteilige Partei als Arbeitnehmer namentlich genannt wird, und der erhobenen Beschwerde) geht ohne Zweifel hervor, dass der Bescheid vom 15.10.2020 (auch) an die mitbeteiligte Partei gerichtet war. Da im Spruch des angefochtenen Bescheides nicht die mitbeteiligte Partei, sondern eine andere Person genannt wurde, war die offenbar auf einem Versehen beruhende falsche Namensnennung zu berichtigen.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

4. Zur Unterlassung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für nicht erforderlich, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen.

Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder fehlt es an einer Rechtsprechung zur Frage der Zurückweisung wegen entschiedener Sache im Sinn des § 68AVG, noch weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.