TE OGH 2020/9/22 4Ob114/20y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Hon.-Prof. PD Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin N***** T*****, vertreten durch Korn & Gärtner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen den Beklagten Mag. C***** P*****, vertreten durch Mag. Johannes Koman, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterhalt (Rückstand 86.705,30 EUR, Jahresbetrag 19.670,04 EUR), über den Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 20. Februar 2020, GZ 21 R 347/19d-76, womit das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 16. September 2019, GZ 2 C 21/18t-64, teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen und diesem die inhaltliche Entscheidung über die Berufung der Klägerin aufgetragen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.

Begründung:

Die am 7. 8. 2010 auf Bali geschlossene Ehe der Parteien wurde mit rechtskräftigem Urteil des Erstgerichts vom 3. 5. 2017 aus dem überwiegenden Verschulden des Beklagten geschieden. Die Klägerin ist deutsch-ghanaische Doppelstaatsangehörige und hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit Februar 2014 in Deutschland; der Beklagte ist österreichischer Staatsbürger und lebt(e) in Salzburg. Von August 2012 bis Februar 2014 hatten die Parteien ihren (letzten) gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Salzburg, wo die Klägerin auch ein Büro betrieb. Ihre Rückkehr nach Deutschland erfolgte primär aus finanziellen Gründen. Im Jänner 2015 kam es zur Trennung der Streitteile. Der Beklagte leistete zuletzt im Februar 2018 Unterhalt an die Klägerin, seither erfolgten keine Zahlungen mehr.

         Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch, und zwar begehrt sie rückständigen Unterhalt für die Zeit von September 2010 bis einschließlich Juli 2012, von März 2014 bis einschließlich März 2015 und von März 2018 bis einschließlich Juni 2018 in Höhe von insgesamt zunächst 116.682 EUR sowie laufenden Unterhalt ab 1. 7. 2018 in Höhe von monatlich 3.420 EUR. Sie berief sich unter Bezugnahme auf Art 5 HUP 2007 auf österreichisches Recht, weil zu diesem Staat aufgrund des letzten gewöhnlichen Aufenthalts der Streitteile eine enge Beziehung bestehe.

         Der Beklagte bestritt die Anwendung des österreichischen Rechts, behauptete in der Sache unter anderem die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin und beantragte schließlich, seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin auf Null herabzusetzen.

         Das Erstgericht ging erkennbar von der Geltung österreichischen Rechts aus, wies den Antrag des Beklagten auf Unterhaltsherabsetzung auf Null ab und erkannte den Beklagten – unter Abweisung des Mehrbegehrens – für schuldig, der Klägerin einen Unterhaltsrückstand für den Zeitraum 1. 1. 2015 bis 31. 3. 2015 in Höhe von 12.716,28 EUR sA und für den Zeitraum 1. 3. 2018 bis 30. 6. 2018 in Höhe von 5.293,42 EUR sA sowie 1.780,83 EUR monatlich an laufendem Unterhalt ab 1. 7. 2018 zu zahlen.

         Das (nur) von der Klägerin, und zwar hinsichtlich einer Abweisung von 86.705,30 EUR an rückständigem und 1.639,17 EUR an laufendem Unterhalt angerufene Berufungsgericht hob dieses Urteil – soweit es nicht in Rechtskraft erwachsen ist – im Umfang der Anfechtung auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es könne nicht gesagt werden, dass hier das österreichische Recht die Ehe stärker geprägt hätte als die Grundsatzanknüpfung nach dem Recht des Staats des gewöhnlichen Aufenthalts der berechtigten Person. Die Dauer des gemeinsamen Wohnsitzes während aufrechter Ehe sei kürzer gewesen als jene der getrennten Wohnsitze. Im Übrigen begehre die Klägerin den Unterhalt nur für die Zeit der Haushaltstrennung, als sie in Deutschland gelebt habe. Es sei daher für den ehelichen und nachehelichen Unterhalt deutsches Sachrecht anzuwenden. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien die Anspruchsgrundlage nach deutschem Recht zu erörtern haben. Der Rekurs sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof erst einmal (zu 3 Ob 104/17s) zu Art 5 HUP 2007 Stellung genommen habe.

         Die Klägerin beantragt mit ihrem Rekurs, diesen Beschluss aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden bzw die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht, in eventu an das Erstgericht, zurückzuverweisen. Die Ehe sei eindeutig auf Österreich ausgerichtet gewesen. Kurz nach der Eheschließung sei bereits der Umzug der Klägerin nach Österreich vorbereitet und die nötigen Rahmenbedingungen geschaffen worden, damit die Klägerin in Österreich Fuß fassen könne. Dafür habe die Klägerin ein Unternehmen gegründet, für das Büroräumlichkeiten angemietet worden seien. Auch habe der Beklagte nach seiner unsubstanziierten Bestreitung der Anwendung des österreichischen Rechts dessen Anwendung im weiteren Verfahren nicht mehr gerügt.

         Der Beklagte hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

         Der Rekurs ist zulässig und berechtigt.

         1.1. Die Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18. 12. 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUntVO) bestimmt in ihrem Art 15, dass sich das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht nach dem so genannten Haager Protokoll vom 23. 11. 2007 bestimmt (HUP 2007, vgl 10 Ob 6/15b mwN). Wie Art 15 EuUntVO weiter vorschreibt, gilt dies für alle Mitgliedstaaten, die durch das HUP 2007 gebunden sind. Das sind alle EU-Mitgliedstaaten, mit Ausnahme von Dänemark (vgl Dimmler/Bißmaier: Die Anwendung materiellen Rechts bei Trennungs- und Nacheheunterhaltsverfahren mit Auslandsbezug, FPR 2013, 11).

         1.2. Im vorliegenden Fall kommt somit das HUP 2007 zur Anwendung. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass das HUP 2007 in den Mitgliedstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) durch den Beitritt der EU mit 1. 8. 2014 in Kraft getreten ist, aufgrund des Beschlusses des Rates der EU 2009/941/EG aber jedenfalls schon ab 18. 6. 2011 angewendet wird. Im vorliegenden Fall werden jedoch Unterhaltsansprüche bereits ab dem Jahr 2010 geltend gemacht. Auf diese gelangt gemäß § 18 Abs 1 Z 2 IPRG jedenfalls österreichisches Sachrecht zur Anwendung, da der letzte gemeinsame Wohnsitz der Streitteile, den der Beklagte (zum Zeitpunkt der Einlassung in das Verfahren) beibehalten hat, in Österreich lag. Abgesehen davon trifft zwar Art 22 HUP 2007 bloß eine negative Aussage dahin, dass die Vertragsstaaten nicht verpflichtet sind, das HUP 2007 auf Unterhaltsansprüche aus Perioden vor seinem Inkrafttreten anzuwenden, allerdings sind die Mitgliedstaaten nicht daran gehindert, das HUP 2007 inhaltlich „vorwirkend“ anzuwenden (Gitschthaler in Gitschthaler, Internationales Familienrecht HUP 2007 Art 22 Rz 4).

         1.3. Die Allgemeine Regel des Art 3 Abs 1 HUP 2007 in Bezug auf das anzuwendende Recht besagt, dass für Unterhaltspflichten grundsätzlich das Recht des Staates maßgebend ist, in dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.

         1.4. Art 5 HUP 2007 regelt in Bezug auf Unterhaltspflichten ua zwischen Ehegatten und früheren Ehegatten, dass Art 3 HUP 2007 keine Anwendung findet, wenn eine der Parteien sich dagegen wendet und das Recht eines anderen Staats, insbesondere des Staats ihres letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, zu der betreffenden Ehe eine engere Verbindung aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staats anzuwenden.

         1.5. Art 5 HUP 2007 schützt das Vertrauen eines Ehegatten in die Anwendung derjenigen Rechtsordnung, der sich beide Eheleute während des Bestehens der Ehe faktisch unterstellt haben (BGH XII ZR 133/11 Rn 45; Schäuble: Die Sicherung von Unterhaltsvereinbarungen zwischen Ehegatten durch Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts, NZFam 2014, 1071 [1073]).

         1.6. Da Art 5 HUP 2007 von der Ehe der Parteien spricht, sind Umstände vor der Eheschließung und nach der Scheidung der Ehe unbeachtlich. Von besonderer, wenn auch nicht allein maßgeblicher oder unwiderleglicher Bedeutung ist zwar der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt (während der Ehe), den die Ehegatten vor ihrer Trennung hatten, wird dieser von Art 5 HUP 2007 doch ausdrücklich erwähnt, er wird allerdings lediglich beispielhaft genannt. Jedenfalls sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (Gitschthaler in Gitschthaler, Internationales Familienrecht HUP 2007 Art 5 Rz 16 mwN).

         1.7. Beim Abwägungsprozess iSd Art 5 HUP 2007 hat das Gericht neben dem letzten (gemeinsamen) gewöhnlichen Aufenthalt und dem Heimatrecht auch den Ort der Eheschließung sowie denjenigen der Scheidung bzw Trennung zu berücksichtigen (Staudinger in Münchener Kommentar zum BGB8, Art 5 HUP 2007 Rz 19).

         1.8. Das HUP 2007 erlaubt den Parteien auch eine Rechtswahl für die Zwecke eines einzelnen Verfahrens (Art 7) bzw für die Unterhaltspflicht allgemein (Art 8).

         2. Aus der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Art 5 HUP 2007 ergibt sich Folgendes:

         2.1. In 3 Ob 104/17s wurde ausgeführt, dass als Recht, das eine engere Verbindung zur Ehe aufweisen kann, jenes des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien nur als Beispiel genannt wird, das nur Indizwirkung hat, die im Einzelfall widerlegt sein kann. Es sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wobei die möglichen Kriterien eng begrenzt sind. Wegen des Ausnahmecharakters der Bestimmung und der vollständigen Verdrängung ist zu fordern, dass die engere Verbindung von einem Gewicht sein muss, dass es nachvollziehbar erscheint, von der Grundsatzanknüpfung an das Gläubigeraufenthaltsstatut abzuweichen; entscheidend ist allein die engere Verbindung zur Ehe der Parteien, das heißt nicht zu den Parteien oder zur behaupteten Unterhaltspflicht.

         Der Entscheidung lag die Konstellation zugrunde, dass sich der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt mit der Grundsatzanknüpfung an das Recht des Aufenthaltsstaats des Unterhaltsberechtigten deckte, was zur Anwendung dieses Rechts führte.

         2.2. Der Entscheidung 7 Ob 116/12b lag ein Sachverhalt zugrunde, nach dem der gewöhnliche Aufenthalt der berechtigten Person (der Klägerin) Wien war. Dort lag auch der letzte gemeinsame Aufenthalt der Streitteile, beide Ehepartner lebten noch immer hier und sie hatten länger als die Hälfte ihrer Ehezeit hier gewohnt. Damit lag die engere Verbindung der Ehe zu Österreich vor. Die ausländische Staatsbürgerschaft beider Streitteile spielte demgegenüber keine Rolle.

         2.3. Auch zu 10 Ob 6/15b wurde die Bedeutung des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts betont und der ausländischen Staatsbürgerschaft beider Streitteile keine Bedeutung zugemessen. Bei Gleichwertigkeit der Verbindungen hat es beim Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten zu bleiben.

         3.1. Im Unterschied zu den bisher entschiedenen Fällen liegt hier der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin nicht in Österreich, sondern sie beruft sich gemäß Art 5 HUP 2007 auf das inländische Recht aufgrund der engeren Verbindung der Ehe zu diesem Staat. Damit ist sie im Recht. Denn nicht nur, dass der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt der Parteien in Österreich lag, war die gesamte Ehe auf Österreich ausgerichtet: Beide Teile haben hier ihre Berufe ausgeübt, die Klägerin hatte ein Büro am Wohnort Salzburg, und ihre letztliche Rückkehr nach Deutschland während aufrechter Ehe erfolgte primär aus finanziellen Gründen, und nicht, um das Eheleben dort fortzusetzen. Die Streitteile haben damit das Eheverhältnis faktisch dem österreichischen Recht unterstellt. Aufgrund der gemeinsamen Lebensplanung des Aufenthalts in Österreich konnte der Beklagte nicht die konkrete Erwartung haben, keinen Unterhalt nach österreichischem Recht leisten zu müssen; die Parteien hatten vielmehr von der Anwendung dieses Rechts auszugehen (vgl Dimmler/Bißmaier, FPR 2013, 11 [14]). Am Rande ist noch zu berücksichtigen, dass auch die Scheidung der Ehe in Österreich erfolgte.

         3.2. Dass nur für jenen Zeitraum Unterhalt begehrt wird, in dem die Parteien getrennte Wohnsitze hatten, spielt für die hier zu entscheidende Frage des anwendbaren Rechts keine Rolle, ist doch die Ehe insgesamt zu betrachten.

         3.3. Dazu kommt, dass sich der Beklagte – abgesehen von seiner unsubstanziierten Bestreitung – im weiteren Verfahrensverlauf nicht mehr gegen die Anwendung des österreichischen Rechts ausgesprochen hat. Insbesondere hat er in seiner Berufungsbeantwortung das Thema des anwendbaren Rechts in keiner Weise aufgegriffen. Diesem Umstand kommt schon deshalb Bedeutung zu, weil die Anwendung des materiellen Rechts nach dem HUP 2007 einer gewissen Parteiendisposition unterliegt (vgl oben 1.8.).

         3.4. Das Erstgericht hat daher zu Recht österreichisches Recht auf den vorliegenden Unterhaltsstreit angewendet. Dem Rekurs der Klägerin ist somit Folge zu geben, der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur inhaltlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

         4. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens ist gemäß § 52 Abs 3 ZPO Sache des Erstgerichts.