TE Lvwg Erkenntnis 2020/3/24 405-10/811/1/8-2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Ing. Dr. Adalbert Lindner über die Beschwerde von AB AA, AD 1/27, AW, vertreten durch die Rechtanwälte AE, AI 8/4, AG AH, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Salzburg (belangte Behörde) vom 13.03.2019, Zahl xx,

zu Recht e r k a n n t :

I.     Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm §§ 52 Abs 1 Z 5 und 50 Abs 4 Glücksspielgesetz (GSpG) insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf € 3.000 (Ersatzfreiheitsstrafe: 30 Stunden) herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II.    Gemäß § 64 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) reduziert sich der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Strafverfahrens auf € 300. Für das Beschwerdeverfahren fallen gemäß § 52 Abs 8 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) keine Kosten an.

III.   Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen:

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Salzburg vom 13.03.2019, Zahl xx, wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe als Inhaberin und Betreiberin eines Lokals in der AV 45, AW, gegen die Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verstoßen, da sie den Kontrollorganen den Zutritt zu den Betriebsräumen nicht ermöglicht habe. Es seien beide Zugangstüren versperrt gewesen und sei trotz mehrmaligem Klingeln, Klopfen und lautem Rufen nicht geöffnet worden. Eine unverzügliche und umfassende Überprüfung sei durch ihre Angestellte nicht ermöglicht worden, was sie als Lokalinhaber zu verantworten habe. Sie habe daher eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG iVm § 50 Abs 4 GSpG zu verantworten und wurde für diese Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in Höhe von € 5.000 (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) gegen sie verhängt.

In der fristgerechten Beschwerde vom 13.01.2020 führte die Beschwerdeführerin (zusammengefasst) aus, dass sie die ihr vorgeworfene Tat nicht begangen habe. Weder habe sie gegen Entgelt die Veranstaltung von Ausspielungen in Ihrem Lokal geduldet noch habe sie an der Auszahlung erzielter Spielgewinne und an der erneuten Bereitstellung der Geräte für die nächsten Spieler mitgewirkt oder ihre Mitarbeiterin angewiesen dies zu tun. Wenn ihre Angestellte die Tür tatsächlich nicht geöffnet habe so geschah dies wohl deshalb, da diese einerseits nicht sofort bemerkt habe, dass um Einlass ersucht wurde und andererseits sich diese aus purer Angst vor dem außer jedem Verhältnis stehenden Aufgebot an Behördenorganen regelrecht in einer Schockstarre befunden habe. Jedenfalls könne ihr dieses Verhalten nicht angelastet werden. Zudem bleibe die Tatanlastung gänzlich unklar. Selbst für den Fall, dass die Beschuldigte die angelastete Verwaltungsübertretung zu verantworten hätte, sei das Straferkenntnis aufzuheben und das gegen sie eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da mit einem Straferkenntnis gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen werden würde. Zudem wäre die verhängte Strafe, selbst bei Wahrunterstellung, in Anbetracht der dargestellten Umstände deutlich überhöht. Sie beantrage daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, sodann möge der Beschwerde Folge gegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden.

Mit Schreiben vom 16.01.2020 wurde dem Landesverwaltungsgericht Salzburg die Sache zur Entscheidung vorgelegt. Im Zuge des Verfahrens nahm das Verwaltungsgericht im Hinblick auf die Beurteilung der Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes verschiedene amtswegig beigeschaffte Unterlagen zum Akt. Die diesbezügliche Unterlagenauflistung wurde den Parteien gemeinsam mit der Ladung übermittelt und im weiteren Verfahren die Möglichkeit eingeräumt, hiezu Stellung zu nehmen. Weder von der Beschwerdeführerin noch von den weiteren Beteiligten wurde von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht.

Öffentliche mündliche Verhandlungen wurden vom Landesverwaltungsgericht am 25.02.2020 sowie am 11.03.2020, gemeinsam mit den durch den Sachverhalt verbundenen Rechtssachen 405-10/810 und 405-10/812, durchgeführt. Zu diesen Verhandlungen sind der Vertreter der Beschwerdeführerin sowie ein Vertreter der Finanzbehörde erschienen. Im Zuge der Verhandlung wurden die Akten der belangten Behörde und des Landesverwaltungsgerichtes verlesen. Drei Kontrollorgane wurden als Zeugen einvernommen. Die Beschwerdeführerin selbst ist zu diesen Verhandlungen nicht erschienen.

Feststellungen und Beweiswürdigung:

Kontrollorgane des Finanzamtes Salzburg-Stadt haben am 25.04.2017 in Abstimmung mit der Landespolizeidirektion Salzburg in einem Lokal - zum Kontrollzeitpunkt ohne „äußere“ Bezeichnung, vormals AX „AY“ - in der AV 45, AW, eine Kontrolle nach dem GSpG durchgeführt. Dieser Kontrolle ist eine ca halbstündige Observierung des Lokals vorausgegangen. Von einem gegenüber geparkten Dienstfahrzeug wurde der Eingangsbereich des Lokals beobachtet. Im Beobachtungszeitraum, von ca 18:00 Uhr bis 18:30 Uhr, konnte festgestellt werden, dass mehrere Personen das Lokal betreten und zumindest eine Person das Lokal verlassen haben. Dabei haben die Personen, welche das Lokal betreten haben, eine Klingel im Eingangsbereich betätigt und wurde unmittelbar darauf die Eingangstüre geöffnet, sodass diese ungehindert das Gebäude betreten konnten.

Um ca 18:30 Uhr hat die Einsatzgruppe der Finanzpolizei versucht das Lokal zu betreten und eine Kontrolle nach dem GSpG durchzuführen. Insbesondere der Einsatzleiter hat versucht durch Klingeln, Klopfen (an Eingangstüre und Fensterscheiben) sowie Rufen auf sich aufmerksam zu machen und Einlass verlangt. Auch hat er in die über der Eingangstür montierte Kamera geblickt, gesprochen und den Dienstausweis gezeigt. Dabei hat er mehrmals seinen Namen genannt sowie den Zweck bzw Grund des Einsatzes beschrieben und auf die Folgen hingewiesen bzw dies zumindest versucht. Nachdem diese Bemühungen sich Zutritt zum Lokal zu verschaffen erfolglos geblieben sind hat der Einsatzleiter Kontakt mit der Landespolizeidirektion aufgenommen. Diese hat wiederum die Feuerwehr gerufen, um die Türe allenfalls mit Gewalt zu öffnen. Bis zum Eintreffen der Feuerwehr ist abermals ein Zeitraum von 15-20 Minuten verstrichen. Auch während dieser Zeitspanne hat der Einsatzleiter der Finanzpolizei weiterhin versucht, auf sich aufmerksam zu machen und Zutritt zum Lokal zu erlangen. Auch diese Versuche blieben erfolglos. Letztlich hat die Feuerwehr, die ihr Fahrzeug unmittelbar vor dem Gebäude abgestellt und bei der Anfahrt das Folgetonhorn eingeschalten hatte, auf Anordnung des anwesenden obersten Polizeiorganes die Eingangstür des Gebäudes und die Zutrittstür zum Lokal mit Hilfe eines Türspreizers geöffnet.

Im Lokal war es dunkel und haben zuerst die Polizeibeamten die Räumlichkeiten betreten und gesichert. Anschließend haben der Einsatzleiter und die Organe der Finanzpolizei das Lokal betreten. Nachdem sich der Einsatzleiter einen Überblick verschafft hat, hat sich ihm Frau BA BB (vormals AZ) über Nachfrage als zuständige Mitarbeiterin im Lokal zu erkennen gegeben. Daraufhin hat sie der Einsatzleiter über Sinn und Zweck der Kontrolle informiert bzw diese nochmals angekündigt und abermals auf ihre Mitwirkungspflichten, wie sie im Glücksspielgesetz verankert sind, hingewiesen.

Im Lokal, welches stromlos war, waren noch mehrere Personen (Gäste) anwesend und haben sich in diesem insgesamt 15 Glücksspielgeräte befunden. Von den Geräten waren die Netzkabel entfernt und wurden diese über Aufforderung der Finanzpolizei von der Beschwerdeführerin ausgehändigt. Die Geräte wurden katalogisiert und fotografiert. Nach Herstellung einer Notstromversorgung mithilfe eines Aggregates der Feuerwehr konnten die Geräte auch bespielt werden. Die durchgeführten Testbespielungen haben gezeigt, dass auf allen Geräten - mit Ausnahme der Geräte mit den Bezeichnungen UBT 8 und UBT 9 - sogenannte Walzenspiele gespielt werden konnten.

Ein Versuch, ob und wie die Türklingel im Inneren des Lokals zu hören war, wurde - auch weil keine Stromversorgung gegeben war - nicht gemacht. Gleiches gilt für das Klopfen gegen die Fensterscheibe.

Frau BA BB wurde im Zuge der Amtshandlung vom Einsatzleiter befragt und darüber eine Niederschrift aufgenommen. Sie ist österreichische Staatsbürgerin und war diese seit dem 16.03.2017 für 9 Stunden pro Woche im Lokal beschäftigt. Eingestellt wurde sie von einem Herrn BC, den sie ansonsten nicht näher kennt und auch den Vornamen nicht weiß. Dieser hat ihr die Schlüssel für das Lokal ausgehändigt, insgesamt drei Schlüssel und einen Chip. Jeweils zu Dienstbeginn lag eine Geldtasche mit ca € 2.000 Wechselgeld auf dem Tresen und hat sie diese abends, wenn sie fertig war, wieder auf dem Tresen liegen lassen. Ihre Aufgabe bestand darin, die Gewinne an die Spieler auszuzahlen, Aschenbecher zu leeren und Getränke an die Spieler auszugeben, wobei diese Getränke kostenlos waren. Die Gewinne, die sie bisher ausbezahlt hat, lagen zwischen € 10 und € 100. Nach Auszahlung der Gewinne wurden von ihr die Geräte wieder auf „null“ gestellt.

Inhaberin des Lokals ist Frau AB AA, die nunmehrige Beschwerdeführerin, und ist diese auch die Dienstgeberin der Beschwerdeführerin. Frau AB AA ist seit 09.11.2016 die Gewerbeinhaberin der Gewerbeart (freies Gewerbe) „Halten von wegen des ausschließlich oder überwiegend nicht vom Zufall abhängigen Spielerfolgs erlaubten Kartenspiele (Romme, Schnapsen, Tarock, Bridge, Solitaire udgl), von Brettspielen (Schach, Dame, Mühle, Domino udgl) sowie Billard, Tischtennis, Kegeln udgl, mit Ausnahme der durch Glücksspielgesetz und den landesrechtlichen Bestimmungen unterliegenden Spielen“ am Standort AW, AV 45.

Die Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 24.07.2017 aufgefordert sich in der Sache zu rechtfertigen, wobei ihr zur Last gelegt wurde folgende Verwaltungsübertretung begangen zu haben: „Sie haben am 25.04.2017 von 18:34 Uhr bis 18:54 Uhr in AW, AV 45, gegen eine Duldung- und Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs 4 GSpG verstoßen, da sie in ihrer Eigenschaft als Betreiberin des an der angegebenen Adresse befindlichen Lokals ohne Namensbezeichnung den Organen der Abgabenbehörde den Zutritt zu den Betriebsräumen nicht ermöglicht haben, da beide Eingangstüren versperrt waren und weder nach mehrmaligem Klopfen noch Klingeln - samt lauten Rufen, dass es sich um eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz handle - geöffnet wurden. Sie haben dadurch eine unverzügliche, umfassende Überprüfung nicht ermöglicht. Ihre Angestellte, Frau BA AZ, hat die Verpflichtung gegenüber den Kontrollorganen nicht erfüllt. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde, dem Amtssachverständigen und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassende Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblicke in die geführten Aufzeichnungen, die Aufzeichnung der Glücksspieleinrichtungen und die nach dem GSpG aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorgane nachkommen. Die Überprüfung des Lokals und erst nach dem Aufbrechen der Eingangstüren durchgeführt werden. Sie haben als Angestellte der Lokalinhaberin AB AA trotz erfolgter Rechtsbelehrung gegen die ihnen zukommende Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs 4 GSpG verstoßen. Sie haben den Organen der öffentlichen Aufsicht von 18:34 bis 18:54 Uhr die beiden versperrten Zugangstüren trotz mehrmaligem Klingeln, Klopfen und lauten Rufen „Aufmachen, Polizei!“ nicht geöffnet, sodass diese aufgebrochen werden mussten. Verwaltungsübertretungen nach: § 52 Abs 1 Z 5 iVm § 50 Abs 4 GSpG BGBl Nr 620/1989 idgF.“. Auf diese Aufforderung zur Rechtfertigung hat die Beschwerdeführerin nicht reagiert. Weitere Tatvorhalte oder Aufforderungen erfolgten nicht.

In beweiswürdigender Hinsicht:

Die Sachverhaltsfeststellungen stützen sich auf die behördlichen und gerichtlichen Verfahrensakte sowie auf das Ergebnis der durchgeführten Beschwerdeverhandlungen und die in der Beschwerdeverhandlung verlesenen Unterlagen.

Die Feststellungen zum Versuch das Lokal zu betreten – vom ersten Klingeln bis zur gewaltsamen Türöffnung – sowie zu den Räumlichkeiten selbst, zur Aufstellung und zum Betrieb der Geräte, beruhen auf den übereinstimmenden, plausiblen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugen. Deren Aussagen stimmen im Großen und Ganzen überein, Widersprüche haben sich nicht gezeigt. Hinzu kommt, dass die Aussagen mit den in den Akten aufliegenden Vermerken und Aufzeichnungen übereinstimmen. Zudem haben sich keine Hinweise gezeigt, warum die Organe der Finanzpolizei die Beschwerdeführerin wahrheitswidrig belasten hätten sollen und diese die Ausführungen der Zeugen auch nicht ernsthaft in Zweifel zog. Die Zeugen machten detaillierte Angaben von der Observierung des Lokals bis hin zur gewaltsamen Öffnung und dem gesamten Ablauf der Amtshandlung. Anhand deren Schilderungen zeigt sich auch, dass es sich um keinen alltäglichen Einsatz gehandelt hat, weshalb davon auszugehen ist, dass die Erinnerungen trotz des vergangenen Zeitraumes nicht völlig verblasst sind.

Die Feststellungen zum Ablauf der Amtshandlung gründen sich auf die im behördlichen Akt aufliegenden Dokumentationen der Finanzpolizei sowie auf die Zeugenaussagen der Kontrollorgane in der Beschwerdeverhandlung. Auch hier gilt das oben gesagte, weder sind am Inhalt der Aussagen noch an der Glaubwürdigkeit der Zeugen Zweifel hervorgekommen. Insbesondere der Leiter der Amtshandlung konnte sich noch gut an die Amtshandlung erinnern. Auch haben sich in den Ausführungen der Zeugen keine Abweichungen oder Divergenzen bei der Schilderung ihrer Wahrnehmungen gezeigt. Insgesamt hat das Verwaltungsgericht somit keine Veranlassung die Zeugenaussagen zum Ablauf der Amtshandlung in Zweifel zu ziehen.

Die Feststellungen zu Rolle und Tätigkeit der Frau BA AZ beruhen im Großen und Ganzen auf deren eigener Aussage, die sie großteils nach erfolgter Rechtsbelehrung im Zuge der Amtshandlung getätigt hat. Auch diese scheinen plausibel und nachvollziehbar, auch deshalb, da diese Art des Lokalbetriebes im Bereich des Automatenglücksspieles eine gängige scheint.

Dass Frau AB AA die Gewerbeinhaberin am Standort des Lokals und Dienstgeberin der Beschwerdeführerin ist (war), ergibt sich aus der Sozialversicherungs- und Gewerberegisterabfrage und wird dies auch von ihr im Beschwerdeschriftsatz bestätigt. Diese Feststellung wurde auch nie – weder von der Beschwerdeführerin noch von der Arbeitgeberin – bestritten oder in Zweifel gezogen.

Die Feststellung zur Tatanlastung ergibt sich – ebenso unbestritten – aus dem Akt.

Von der Einvernahme des Kontrollorganes BD konnte Abstand genommen werden, da es ohnehin drei übereinstimmende Zeugenaussagen zum Ablauf der Amtshandlung in der Verhandlung gab und die Zeugin zudem per E-Mail mitteilte, dass ihre Aufgabe lediglich darin bestand die Niederschrift über die Befragung der Frau BA AZ durch den Einsatzleiter festzuhalten. Detaillierte Angaben dazu hat der Einsatzleiter gemacht und hat die Beschwerdeführerin auch nie moniert, dass die diesbezüglichen Angaben in der Niederschrift nicht der Wahrheit entsprechen würden.

Die Beschwerdeführerin ist auch zur fortgesetzten mündlichen Verhandlung am 11.03.2020 ohne Angabe von Gründen nicht erschienen und hat sie damit die Möglichkeit sich persönlich zu äußern, nicht wahrgenommen. Auch die in Aussicht gestellte Videoaufzeichnung der Türkamera konnte nicht vorgelegt werden.

Insofern erscheinen die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen unbedenklich.

Das Landesverwaltungsgericht hat hiezu erwogen:

Die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen lauten (auszugsweise) wie folgt:

Gemäß § 1 Abs 1 GSpG, BGBl 620/1989 idF BGBl I 13/2014, ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind gemäß Abs 2 leg cit insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten.

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG, BGBl 620/1989 idF BGBl I 73/2010, sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teil-nahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs 2 GSpG, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmener-zielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücks-spiels nur beteiligt sind.

Um verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG handelt es sich bei Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind.

Gemäß § 50 Abs 4 GSpG, idF BGBl 620/1989 idF BGBl I 118/2016, sind die Behörde nach Abs 1 und die in Abs 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berech-tigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspie-leinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Über-prüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nach-kommt. Die Behörde nach Abs 1 und die in Abs 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Die Organe haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig.

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG, BGBl 620/1989 idF BGBl I 105/2014, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro und den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,

…

5. wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs 3, § 12a Abs 4 und § 21 Abs 10 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 verstößt;

Gemäß § 52 Abs 3 GSpG ist dann, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungs-übertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wird, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Rechtliche Beurteilung und Erwägungen:

Zum Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht:

§ 50 Abs 4 GSpG normiert für Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspiel-einrichtungen bereithalten, bestimmte Pflichten, die im Zuge einer Lokalkontrolle schla-gend werden. Mehrfach hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die in § 50 Abs 4 GSpG festgelegten Duldungs- und Mitwirkungspflichten alle Personen träfen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Glücksspielautomaten sorgten (vgl VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0590, vom 29.07.2015, Ra 2014/17/0031, ua).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beschwerdeführerin, zu deren vorrangigsten Aufgaben es als Lokal- und Gewerbeinhaberin gehörte für einen ordnungsgemäßen Betrieb des Lokals zu sorgen und sie in dieser Funktion auch die Verantwortung dafür hatte, dass sich ihre Angestellten an ihre Vorgaben halten, faktisch für die Verfügbarkeit und Bereithaltung der Glücksspielautomaten gesorgt hat. Als Inhaberin eines Lokals treffen sie unzweifelhaft die in § 50 Abs 4 GSpG normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten.

Bereits aus dem Wortlaut des § 50 Abs 4 GSpG, wonach die genannten Personen den Kontrollorganen ua „umfassende Überprüfungen ... zu ermöglichen“ haben, ergibt sich auch die Verpflichtung, den Kontrollorganen für Zwecke der Kontrolle Einlass zu gewähren. Zweck dieser Regelung ist die Gewährleistung einer effizienten Kontrolle im Glücksspielbereich (vgl EB zur RV 1960 BlgNR 24.GP 51, zur GSpG-Novelle BGBl I Nr 112/2012). Im Hinblick darauf kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass eine Duldungs- und Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG erst dann entstünde, wenn es den Kontrollorganen gelungen wäre, sich - allenfalls gewaltsam - Zutritt zu der Örtlichkeit, an der Glücksspiele anboten werden, zu verschaffen (vgl VwGH 12.9.2018, Ra 2018/13/0067, sowie vom 24.10.2019, Ra 2019/15/0067).

Auch wenn in der Bestimmung des § 50 Abs 4 GSpG nicht ausdrücklich eine Pflicht „zur Türöffnung“ normiert ist, so ist in dieser Bestimmung doch ein Betretungsrecht zu den genannten Zwecken enthalten. Zwangsläufig können diese Kontrollrechte nur ausgeübt werden, wenn den Kontrollorganen auch Zutritt gewährt wird. Der Wortlaut der Regelung erlaubt es nicht, deren Zweck, etwa durch Verweigerung des Lokalzutrittes, einzuschränken. Dieser Grundsatz gilt zweifelsfrei für all jene Maßnahmen und Handlungen der Verpflichteten, die es den Kontrollorganen ermöglichen sollen, jenen Sachverhalt festzustellen, der für eine Beurteilung notwendig ist. Gerade dieser Verpflichtung ist die Beschwerdeführerin, in dem sie nicht dafür Sorge getragen hat (zB durch Anweisungen ihres Personals), dass die Kontrollorgane ins Lokal gelassen werden bzw diesen der Zutritt ermöglicht wird, nicht nachgekommen. Zudem wurde die Zeit bis zur gewaltsamen Türöffnung dazu genutzt, die Geräte vom Netz zu nehmen und die Stromversorgung im Lokal zu unterbrechen. Dies mit dem einen Zweck, eine Bespielung der Geräte und den Sinn und Zweck der Amtshandlung als Ganzes zu vereiteln.

Wie ausgeführt, trifft die Beschwerdeführerin die in § 50 Abs 4 GSpG normierten Verpflichtungen. Gemäß dem in dieser Bestimmung normierten Betretungsrecht hatte sie Sorge zu tragen, dass jederzeit möglich ist. Dieser Verpflichtung ist sie, zum vorgehaltenen Tatzeitpunkt, trotz mehrfacher Aufforderung und Hinweisen an ihre Angestellte, nicht nachgekommen.

Bereits mit diesem Verhalten (oder Unterlassen) wurde das Tatbild in objektiver Hinsicht verwirklicht, unabhängig davon, ob die Amtshandlung letztlich durchgeführt werden konnte oder nicht.

Zur Tauglichkeit der Verfolgungshandlung:

Was die Tauglichkeit der Verfolgungshandlung (§ 32 Abs 2 VStG) angeht, so ist diesbezüglich festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin erstmals mit der Aufforderung zur Rechtfertigung am 24.07.2017, annähernd 3 Monate nach der Kontrolle, die Tat vorgeworfen und angelastet wurde. Diese Aufforderung erfolgte fristgerecht und handelt es sich aus Sicht des Verwaltungsgerichtes auch um eine taugliche Verfolgungshandlung. Dies deshalb, da diese Handlung durch die rechtswirksame Zustellung an die Beschwerdeführerin (Zustellnachweis liegt im Akt auf) nach außen in Erscheinung getreten ist und bereits in dieser Aufforderung die Tat hinreichend konkret umschrieben und vorgehalten wurde. Mit der Umschreibung „ … in Ihrer Eigenschaft als Betreiberin des Lokals … “ wurde jedenfalls eine hinreichend genaue Beschreibung gewählt, in welcher Eigenschaft und Rolle die Beschwerdeführerin zur Verantwortung gezogen werden soll und warum die im GSpG normierten Mitwirkungspflichten auch sie zu beachten hätte.

Zum Maßstab der Beurteilung darf auf die Rechtsprechung des VwGH verwiesen werden, die hier einen Vergleich zur Bestimmung des § 44a Z 1 VStG zieht. Die dieser Bestimmung zugrundeliegenden Rechtschutzüberlegungen sind dann erfüllt, wenn der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und der Vorhalt (Spruch) geeignet ist, wegen desselben Verhaltens nicht nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl VwGH vom 29.10.2019, Ra 2019/09/0146 ua).

Gerade mit dem gewählten Wortlaut hat die Behörde diesen Rechtschutzüberlegungen Rechnung getragen. Es erschließt sich dem Verwaltungsgericht nicht, welche Beweise aufgrund der gewählten Formulierung nicht angeboten oder nicht entsprechend reagiert hätte werden können und in welcher Form man für diesen Vorhalt ein zweites Mal zur Verantwortung gezogen werden sollte, weshalb die Verfolgungshandlung jedenfalls tauglich erscheint.

Zur Verfassungswidrigkeit des § 50 Abs 4 GSpG und Selbstbezichtigungsverbot:

Hiezu wird vollinhaltlich auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 24.02.2014, 2013/17/0834, verwiesen, worin der VwGH sich ausführlich mit der Judikatur des EGMR zum Selbstbezichtigungsverbot nach Art 6 Abs 1 EMRK befasst und darauf hinweist, dass das Schweigerecht kein absolutes Recht ist, sondern Beschränkungen unterworfen werden kann. Für deren Zulässigkeit hat der EGMR nach der Art eines beweglichen Systems folgende Kriterien als maßgeblich erachtet: Art und Schwere des Zwangs zur Beweiserlangung, das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Verfolgung der Straftat und der Bestrafung des Täters, die Existenz angemessener Verfahrensgarantien und die Verwertung der so erlangten Beweismittel. Auskunftspflichten gegenüber der Behörde können eine (allenfalls unzulässige) Beschränkung des Rechts, sich nicht selbst belasten zu müssen, bedeuten, wenn auf der Grundlage der so erlangten Fakten Sanktionen gegenüber dem Pflichtigen verhängt werden. Ein solcher Eingriff ist aber nach der Rechtsprechung mit Art 6 Abs 1 EMRK vereinbar, wenn die Auskunftspflichten zum angestrebten Zweck nicht unverhältnismäßig sind und den Kerngehalt des Verbots nicht verletzen (Hinweis auf Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, Rz 123 zu Art 6 EMRK, mwN). Mit den in § 50 Abs 4 GSpG enthaltenen Duldungs- und Mitwirkungspflichten wollte der Gesetzgeber dem Versuch der Glücksspielanbieter begegnen, durch mangelnde Kooperation die Behörden an der Erlangung hinreichender Verdachtsmomente zu hindern und so bereits im Ansatz die Einleitung von Strafverfahren zu vereiteln. Ohne diese Pflichten wäre es den Behörden nicht oder nur mit unangemessen hohem Aufwand möglich, Verstöße gegen das Glücksspielgesetz festzustellen und entsprechend zu ahnden.

Auch liegt bei einer Kontrolle zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (noch) keine Situation vor, in der ein Aussageverweigerungsrecht überhaupt zum Tragen kommt (vgl VwGH vom 19.12.2016, Ra 2016/17/0038).

Die diesbezüglichen rechtlichen Bedenken der Beschwerdeführerin können daher seitens des Verwaltungsgerichtes nicht geteilt werden.

Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit:

Diesbezüglich darf auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden, wonach es Sinn und Zweck einer Kontrolle gemäß § 50 Abs 4 GSpG ist, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG und nicht nur jene des Glücksspielmonopols des Bundes betreffenden Bestimmungen eingehalten werden (vgl VwGH vom 29. Juni 2016, Ra 2016/09/0007, und vom 10. Oktober 2016, Fr 2016/17/0005). Die behauptete Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols des Bundes und eine etwa daraus folgende Unanwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen des GSpG bezieht sich daher nicht zwangsläufig auf die Strafbestimmung des
§ 52 Abs 1 Z 5 GSpG betreffend den Verstoß gegen die Duldungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs 4 GSpG.

Eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols des Bundes und eine etwa daraus folgende Unanwendbarkeit der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen des GSpG, insbesondere der sich darauf beziehenden Strafbestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG sowie der §§ 53 und 54 GSpG betreffend die Beschlagnahme und Einziehung von Glücksspielautomaten und sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, bewirkt nicht zwangsläufig die Rechtswidrigkeit einer Kontrolle gemäß § 50 Abs 4 GSpG und damit verbundener Maßnahmen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Dies gilt selbst für den Fall, dass sich im Zuge einer Kontrolle nach § 50 Abs 4 GSpG der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielmonopol und einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1, 6 bzw 9 GSpG ergibt und in weiterer Folge Glücksspielautomaten, sonstige Eingriffsgegenstände oder technische Hilfsmittel gemäß § 53 GSpG beschlagnahmt und gemäß § 54 GSpG eingezogen werden. Der Einwand der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopoles ist in diesem Fall im jeweils der Kontrolle nachfolgenden Beschlagnahme-, Einziehungs- und Strafverfahren zu prüfen (vgl zB VwGH vom 10.10.2016, Fr 2016/17/0005, vom 28.04.2017, Ra 2007/17/0293, vom 12.07.2018, Ra 2017/17/0818-3, ua).

Fragen der Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen des GSpG stellen sich vor diesem Hintergrund daher im vorliegenden Verfahren betreffend die Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 50 Abs 4 GSpG nicht.

Nur allgemein und ohne konkrete Einzelfallprüfung darf zur vorgebrachten Unvereinbarkeit des Glücksspielmonopoles mit dem Unionsrecht darauf hingewiesen werden, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, auf Grundlage der vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) geforderten Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, eine Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht erkannt hat. Dieser Rechtsansicht hat sich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.10.2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23 und E 1054/2016-19, angeschlossen. Auch der OGH hat mit Beschluss vom 22.11.2016, 4 Ob 31/16m, seine unionsrechtlichen Bedenken verworfen, sodass nunmehr eine einheitliche Rechtsprechung der Höchstgerichte vorliegt. Die neuesten Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes enthalten keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass derzeit eine Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen betreffend das Glücksspielmonopol vorliegt.

Zur subjektiven Tatseite:

Bei einer Übertretung gemäß § 50 Abs 4 GSpG 1989 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Was die subjektive Tatseite angeht, genügt in einem solchen Fall, wenn eine verwaltungsstrafrechtliche Vorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, wie im gegenständlichen Fall, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Was dieses Verhalten angeht, so ist der Beschwerdeführerin zumindest Fahrlässigkeit anzulasten. Es ist davon auszugehen, dass ihr als Lokal- und Gewerbeinhaberin, welche schon mehrere derartige Lokale betrieben hat, bekannt gewesen sein muss, dass das Aufstellen von Glücksspielgeräten restriktiven gesetzlichen Beschränkungen unterliegt und diesbezüglich auch Verpflichtungen bestehen. Diesbezüglich hätte sie auch ihre Angestellte zu instruieren gehabt. Die Beschwerdeführerin hat sohin schon seit geraumer Zeit die Möglichkeit gehabt sich mit der Möglichkeit von Lokalkontrollen auseinanderzusetzen und ihre Mitarbeiter entsprechend zu instruieren, dass Kontrollorgane in ihrer Tätigkeit entsprechend zu unterstützen und mit ihnen zu kooperieren ist. Da sie dies nicht getan hat, hat sie diesbezügliche Konsequenzen offensichtlich in Kauf genommen. Unabhängig davon kann ausgegangen werden, dass die Angestellte sehr wohl entsprechende Instruktionen für den Fall einer Lokalkontrolle erhalten hat. Wie sonst wäre sie wohl auf die Idee gekommen, die Stromversorgung zu unterbrechen und die Gerätekabel zu entfernen.

Wenn sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass ihre Angestellte nicht bemerkt habe, dass hier eine Kontrolle durchgeführt werden sollte bzw jemand ins Lokal wollte, so scheint dies völlig unglaubwürdig. Dies deshalb, da die Personen (Gäste) zuvor problemlos und ohne Zeitverzögerung ins Lokal gelangten und andererseits deshalb, da es völlig unmöglich scheint den Auflauf von Beamten und den dadurch verursachten Wirbel vor dem Lokal nicht zu registrieren. Zumal die behauptete Schockstarre die Beschwerdeführerin auch nicht daran hinderte, die Stromversorgung zu unterbrechen und die Gerätekabel beiseite zu schaffen.

Grundsätzlich trifft den Beschuldigten die Verpflichtung, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen. § 50 Abs 4 GSpG 1989 sieht unzweifelhaft eine Auskunftsverpflichtung vor. Unterlässt der Beschuldigte die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde zu seiner dem Gesetzeswortlaut widersprechenden Rechtsmeinung, kann dem Verwaltungsgericht nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, dass es von einem Verschulden des Beschuldigten ausgegangen ist (vgl VwGH vom 30.05.2011, 2008/09/0145). Auf Belehrungen durch amtliche Organe über die Strafbarkeit der Unterlassung der Mitwirkung des Beschuldigten während der Kontrolle und nach der Tatbegehung kommt es daher nicht an. Solche Belehrungen sind nach
§ 50 Abs 4 GSpG 1989 auch nicht vorgesehen (vgl VwGH vom 24.06.2015, Ra 2015/09/0047).

Aktive Versuche diesbezüglich rechtliche Erkundungen einzuholen, wurden von der Beschwerdeführerin weder behauptet noch bewiesen. Wäre die Beschwerdeführerin hingegen ihrer Erkundungspflicht nachgekommen, hätte ihr bekannt sein müssen, dass sie diese Verpflichtung trifft. Hinzu kommt, dass eine besondere Sorgfalt, hinsichtlich der Erkundigung über die Rechtslage an den Tag zu legen ist, wenn bewusst eine Konstruktion gewählt wird, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen (vgl VwGH vom 22.2.2006, 2005/17/0195; vom 7.10.2010, 2006/17/0006; oder vom 20.7.2011, 2011/17/0136), wie dies in glücksspielrechtlichen Angelegenheiten in der Regel der Fall ist.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Schutzzweck des § 52 Abs 1 GSpG liegt erkennbar in der Suchtprävention und dem Spielerschutz, mit dem Ziel, durch eine spürbare Strafsanktion den mit dem unkontrollierten Glücksspiel verbundenen sozialschädlichen Effekten sowie dem aus dem verpön-ten Verhalten erzielbaren wirtschaftlichen Nutzen wirksam zu begegnen. Diese legitimen staatlichen und auch gesellschaftlichen Interessen werden insbesondere durch das Automatenspiel in einem nicht unerheblichen Ausmaß gefährdet, zumal bekannt ist, dass gerade diese Glücksspielart eine hohe Suchtgefahr aufweist. Aufgrund dessen ist es eine sozial- und gesellschaftspolitisch notwendige Staatsaufgabe, Glücksspieleinrichtungen zu kontrollieren. Der Zweck der in § 50 Abs 4 GSpG statuierten Duldungs- und Mitwirkungs-pflichten liegt erkennbar darin, zur Wahrung der aufsichtsrechtlichen Aufgaben den Behörden die Möglichkeit einzuräumen, sich zu glücksspielrechtlich relevanten Sachverhalten einen ausreichenden Informationsstand verschaffen zu können, was eine wesentliche Voraussetzung einer effizienten Kontrolle darstellt. Dadurch soll verhindert werden, dass illegale Glücksspielanbieter durch mangelnde Kooperation die Behörden an der Erlangung hinreichender Verdachtsmomente hindern und so bereits im Ansatz die Einleitung von Strafverfahren vereiteln. Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Verhalten diese legitimen staatlichen Interessen nicht unerheblich geschädigt, zumal im Ergebnis die Kontrolle von den Organen der Finanzpolizei nur eingeschränkt, nicht alle Automaten konnten bespielt werden und der Aufwand bezüglich Lokalzutritt war enorm, durchgeführt werden konnte.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite, darf auf obige Ausführungen verwiesen werden.

Die Erstbehörde hat eine Geldstrafe von € 5.000 bei einem gemäß § 52 Abs 1 (zweiter Strafsatz) GSpG vorgesehenen Strafrahmen von bis zu € 22.000 verhängt. Die verhängte Geldstrafe ist damit im unteren Bereich des vorgesehenen Strafrahmens angesiedelt.

Was die Berücksichtigung der subjektiven Strafbemessungskriterien angeht, so sind gegenüber der behördlichen Strafbemessung keine zusätzlichen Milderungs- oder Straferschwerungsgründe bekannt geworden. Ungeachtet der sehr hohen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes war dennoch unter Berücksichtigung der überlangen Verfahrensdauer (ohne Zutun der Beschuldigten) die Strafhöhe auf € 3.000 zu reduzieren. Die nunmehr verhängte Strafe scheint zudem aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes erforderlich und ausreichend, der Beschwerdeführerin das Unrecht der Tat vor Augen zu führen und sie in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten, wobei auch aus Gründen der Generalprävention eine Strafe in dieser Höhe erforderlich erscheint.

Zu den Verfahrenskosten:

Der Kostenbeitrag für das Verfahren erster Instanz ist mit 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen (§ 64 Abs 2 VStG). Analog zur Herabsetzung der Strafhöhe waren daher auch die Verfahrenskosten zu reduzieren. Da der Beschwerde teilweise Folge gegeben wurde, waren der Beschwerdeführerin keine Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren aufzuerlegen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht hatte - bezogen auf den Einzelfall - zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid materiell- und verfahrensrechtlich rechtmäßig war. Mit seiner Entscheidung weicht das Landesverwaltungsgericht Salzburg weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes; vgl die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des Gerichtshofes. Weiters ist die zu den maßgebenden materiell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, soweit relevant, auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen und liegen keine sonstigen Hinweise für eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.