TE Lvwg Erkenntnis 2020/1/17 LVwG-S-1575/001-2019

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch MMag. Dr. Michaela Lütte als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Rechtsanwälte OG in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 11. Juni 2019, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:

1.   Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2.   Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1.   Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf (in der Folge: belangte Behörde) vom 11. Juni 2019, Zl. ***, wurde A (in der Folge: Beschwerdeführer) die folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und über ihn die folgende Verwaltungsstrafe verhängt:

„Zeit:    siehe Tatbeschreibung

Ort:      Gemeindegebiet ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben nachstehende ausländische Staatsbürgerin beschäftigt, für diese Ihnen als Arbeitgeber weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde und diese Ausländerin weder eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Blaue Karte EU", eine Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (ICT), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (mobile ICT), Aufenthaltsbewilligung "Familiengemeinschaft" mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4) oder "eine Niederlassungsbewilligung - Künstler" oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine "Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" oder "Daueraufenthalt - EU" besitzt.

Es wurde nachangeführte Arneotnehmerin beschäftigt:

Namen und Geburtsdatum der Ausländerin: C, geb. ***, Staatsangehörigkeit: SERBIEN, Beschäftigungszeitraum: Laut SV Abfrage vom 01.11.2018 bis 23.11.2018., Beschäftigungsort: ***, ***.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von        falls diese uneinbringlich ist,   Gemäß

                        Ersatzfreiheitsstrafe von

€          2.000,00     67 Stunden                                     § 28 Abs.1 Z.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2
Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro                                        €                 200,00

                                                    Gesamtbetrag:            €                 2.200,00“

2.   Zum Beschwerdevorbringen:

2.1. Gegen dieses Erkenntnis erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch einen Rechtsanwalt, mit Schriftsatz vom 04. Juli 2019 Beschwerde.

2.2. In dieser wird vorgebracht, dass der Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung betreffend C vom Beschwerdeführer am 29. Oktober 2018 rechtzeitig beim Arbeitsmarktservice (AMS) eingebracht worden sei. Auch habe er einer Aufforderung des AMS vom 20. November 2018 innerhalb kurzer Frist, mit Einschreiben vom 29. November 2018, entsprochen und die geforderten Unterlagen vorgelegt. Dem Beschwerdeführer sei auf Nachfrage seitens des AMS mitgeteilt worden, dass der Antrag auf Verlängerung den Ablauf der erteilten Beschäftigungsbewilligung aussetze. Der Beschwerdeführer habe sich auf die Auskunft des AMS verlassen dürfen, schließlich C dennoch zum 23. November 2018 von der Sozialversicherung abgemeldet. Erst mit Bescheid vom 10. Dezember 2018 sei schließlich der Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung betreffend C abgewiesen worden.

In eventu bringt der Beschwerdeführer vor, dass die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe unrichtig bemessen sei. Es liege zwar eine einschlägige Vormerkung vor, diese betreffe aber einen Sachverhalt aus dem Jahr 2013, der sich zum Beginn der selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers ereignet habe. Damals hätte er einen Umstand tatsächlich übersehen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre der Ausspruch lediglich einer Ermahnung ausreichend gewesen; negative Folgen seien nicht eingetreten und sei das Verschulden geringfügig.

Beantragt wurde die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung.

3.   Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 10. Jänner 2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzpolizei teilnahmen; ein Vertreter der belangten Behörde erschien nicht. In der Verhandlung wurde Beweis erhoben durch Verlesung des Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde, des Gerichtsaktes sowie durch die Einvernahme des Beschwerdeführers. Seitens des Beschwerdeführers wurde der in der Beschwerde angeführte Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung betreffend C vom 29. Oktober 2018 samt Aufgabeschein, datiert mit 31. Oktober 2018, vorgelegt.

4.    Feststellungen und Beweiswürdigung:

4.1. Der Beschwerdeführer ist Einzelunternehmer und Franchisenehmer der D GmbH, Marke Schülerhilfe, mit drei Standorten, insbesondere in ***, ***. Er beschäftigt Dienstnehmer und freie Mitarbeiter, für welche er regelmäßig Beschäftigungsbewilligungen beim AMS beantragt bzw. verlängert.

Beweiswürdigung:

Diesen Feststellungen liegt das glaubwürdige und nachvollziehbare Vorbringen des Beschwerdeführers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im Einklang mit der Aktenlage zugrunde.

4.2. C war insgesamt von 03. November 2016 bis 23. November 2018 gemäß § 4 Abs. 4 ASVG im Standort ***, ***, vom Beschwerdeführer als Dienstgeber zur Sozialversicherung angemeldet. Der Beschwerdeführer verfügte für diese Arbeitnehmerin zuletzt über eine Beschäftigungsbewilligung „Schüler oder Studierender“ mit Gültigkeit von 03. November 2017 bis 02. November 2018.

Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen gründen auf den eindeutigen Inhalten des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde, insbesondere dem darin enthaltenen Auszug eines AJ-WEB Auskunftsverfahrens betreffend den Beschwerdeführer als Dienstgeber sowie die AMS Auskunft betreffend den Betrieb des Beschwerdeführers.

4.3. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 29. November 2018 beim AMS die Verlängerung der unter Punkt 4.2. bezeichneten Beschäftigungsbewilligung für C für die berufliche Tätigkeit „Sprachlehrerin Englisch“. Diesen Antrag gab der Beschwerdeführer am 31. Oktober 2018 bei der Post zur Versendung auf. Er ging von der rechtzeitigen Einbringung des Antrags vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung für C (gültig bis 02. November 2018) aus. Der Antrag langte am 06. November 2018 beim AMS ein.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen betreffend die Datierung und Postaufgabe des Antrags gründen auf den vom Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vorgelegten Unterlagen (Antrag und Aufgabeschein, vgl. Beilage ./1 zur Verhandlungsschrift). Der Beschwerdeführer brachte im gesamten Verwaltungsstrafverfahren vor, rechtzeitig den Verlängerungsantrag eingebracht zu haben. Die Feststellung betreffend das Einlangen dieses Antrags beim AMS ergibt sich aus der Aktenlage, insbesondere der Mitteilung des AMS vom 17. April 2019.

4.4. Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 20. November 2018 seitens des AMS darüber informiert, dass zur Bearbeitung des Geschäftsfalles „Beschäftigungsbewilligung für C“ noch weiterer Angaben bzw. Unterlagen erforderlich seien, insbesondere eine Bestätigung der Abmeldung vom Hauptverband. In diesem Schreiben ist Folgendes ausgeführt: „Frau C hatte für Ihr Unternehmen eine Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum 03.11.2017 – 02.11.2018. Am 06.11.2018 ging erst ein neuer Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ein. Laut Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger ist Frau C durchgehend und ohne der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Genehmigung gemeldet.“ Es kann nicht festgestellt werden, wann dem Beschwerdeführer dieses Schreiben zugestellt wurde.

Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen gründen auf dem im Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde enthaltenen Schreiben des AMS an den Beschwerdeführer vom 20. November 2018. Ein Zustellnachweis dieses Schreibens ist im Akt nicht enthalten, der Beschwerdeführer führt jedoch aus, das Schreiben erhalten zu haben.

4.5. Der Beschwerdeführer kontaktierte telefonisch die zuständige Bearbeiterin des AMS zu einem zeitlich nicht näher feststellbaren, jedoch vor der Zustellung des Schreibens des AMS an den Beschwerdeführer vom 20. November 2018 gelegenen Zeitpunkt zum Zweck der Vermeidung einer Verwaltungsübertretung. Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen dieses Gespräches mitgeteilt, dass der Verlängerungsantrag eingelangt, derzeit in Bearbeitung und eine Abmeldung der bezeichneten Arbeitnehmerin bis zur Entscheidung über den Verlängerungsantrag nicht erforderlich sei. Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen dieses Gespräches nicht mitgeteilt, dass sein Verlängerungsantrag nicht rechtzeitig eingebracht worden sei.

Beweiswürdigung:

Diesen Feststellungen liegen die glaubwürdig geschilderten und nachvollziehbaren Ausführungen des Beschwerdeführers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zugrunde. Er führte umfassend und lebensnah aus, dass er nach dem Abschicken des Verlängerungsantrags Kontakt mit der zuständigen Bearbeiterin beim AMS aufgenommen habe, da er nicht sogleich eine Rückmeldung auf sein Schreiben, wie er es aus anderen Verfahren betreffend Erteilungen/Verlängerungen von Beschäftigungsbewilligung kenne, erhalten habe. Der Beschwerdeführer legte detailliert und umfassend dar, dass er auch betreffend andere Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen im regelmäßigen Kontakt mit dem AMS stehe, da er – insbesondere im Hinblick auf eine Verwaltungsübertretung im Jahr 2013 – nunmehr auf der sicheren Seite sein möchte. Er führte detailliert und glaubwürdig aus, dass ihm ausdrücklich mitgeteilt worden sei, dass der Verlängerungsantrag eingelangt, derzeit in Bearbeitung und eine Abmeldung der bezeichneten Arbeitnehmerin bis zur Entscheidung über diesen Antrag nicht erforderlich sei; dass über die Frage, ob der Verlängerungsantrag rechtzeitig eingebracht wurde, nicht gesprochen worden sei, legte der Beschwerdeführer überdies nachvollziehbar dar. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erachtet dieses Vorbringen des Beschwerdeführers auch deshalb als glaubwürdig, weil er dies im gesamten Verwaltungsstrafverfahren, auch schon vor der belangten Behörde, dargetan hat. So führte der Beschwerdeführer bereits in seiner Rechtfertigung vom 20. März 2019 aus, dass ihm auf Nachfrage beim AMS mitgeteilt worden sei, dass der eingebrachte Antrag vorerst ausreiche, damit der Ablauf der ursprünglichen Beschäftigungsbewilligung ausgesetzt sei und er die gegenständliche Arbeitnehmerin bis zur definitiven Entscheidung über den Antrag nicht abmelden müsse. Darüber hinaus hat sich auch das – schon im Verwaltungsstrafverfahren erstattete – Vorbringen des Beschwerdeführers als richtig erwiesen, dass er den Verlängerungsantrag schon vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, nämlich am 31. Oktober 2018, zur Post gebracht habe. Das glaubwürdige Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die telefonische Auskunft des AMS vermag auch nicht durch das Schreiben des AMS an die belangte Behörde vom 17. April 2019 erschüttert werden, ist darin doch alleine ausgeführt, dass es korrekt sei, dass im Verlängerungsfall der Dienstnehmer im laufenden Ermittlungsverfahren nicht abgemeldet werden müsse und der Beschwerdeführer über den Sachverhalt, dass ein weiterer Antrag mit 06. November 2018 (nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung) eingebracht worden sei, (erst) mit Schreiben vom 20. November 2018 informiert worden sei. Wann das Telefongespräch des Beschwerdeführers mit der Bearbeiterin des AMS stattgefunden hat, konnte auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht festgestellt werden; der Beschwerdeführer führte jedoch nachvollziehbar aus, dass das Gespräch jedenfalls vor Erhalt des Schreibens vom 20. November 2018 stattgefunden habe, weil er im vorliegenden Fall aufgrund des Ausbleibens einer unverzüglichen Reaktion des AMS auf seinen Antrag, die er ansonsten aus anderen Verfahren kenne, irritiert gewesen sei und eine Verwaltungsübertretung vermeiden wollte.

4.6. Der Beschwerdeführer meldete C schließlich aufgrund von Unsicherheiten im Hinblick auf die längere Verfahrensdauer sowie der Mitteilung dieser Arbeitnehmerin, dass derzeit ein Verlängerungsverfahren betreffend ihren Aufenthaltstitel anhängig sei, mit 23. November 2018 von der Sozialversicherung ab.

Beweiswürdigung:

Diesen Feststellungen liegen die nachvollziehbar geschilderten Ausführungen des Beschwerdeführers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, insbesondere vor dem Hintergrund der einschlägigen (zwischenzeitlich jedoch getilgten) Verwaltungsübertretung aus dem Jahr 2013, zugrunde.

5.   Rechtslage:

5.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) lautet:

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a)       in einem Arbeitsverhältnis,

b)       in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)       in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)       nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)  überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

[...]

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

[…]

§ 7. (1) Die Beschäftigungsbewilligung ist zu befristen; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden.

(2) Für die Beschäftigung auf Arbeitsplätzen in Betrieben, die ihrer Art nach nur zu bestimmten Jahreszeiten arbeiten oder die regelmäßig zu gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten (Saisonbetrieb), ist die Beschäftigungsbewilligung jeweils nur für die nach der Art der Beschäftigung erforderliche Dauer zu erteilen.

[…]

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder

[…]

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;

[…]

5.2. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) lauten:

§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1.   die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2.   der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3.   Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4.   die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5.   die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6.   die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.

6.   Erwägungen:

6.1. Die Beschwerde ist begründet.

6.2. Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis.

Gemäß § 7 Abs. 1 AuslBG ist eine Beschäftigungsbewilligung zu befristen und darf längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden. § 7 Abs. 7 AuslBG bestimmt für den Fall, wenn ein Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung eingebracht wird, dass diese bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag als verlängert gilt.

6.3. Im Hinblick auf die oben getroffenen Feststellungen ist der objektive Tatbestand für den Tatzeitraum von 03. November 2018 bis 23. November 2018 – entgegen dem angelasteten Tatzeitraum schon ab 01. November 2018 – erfüllt.

6.3.1. Im vorliegenden Fall kommt die in § 7 Abs. 7 AuslBG vorgesehene „Verlängerungsfiktion“ (so VwGH 27.06.2007, AW 2007/09/0054) nicht zur Anwendung, weil der Verlängerungsantrag beim AMS erst am 06. November 2018 – und damit nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung am 02. November 2018 –eingelangt ist und insoweit erst zu diesem Zeitpunkt eingebracht wurde.

Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ist die in § 7 Abs. 7 AuslBG vorgesehene Frist als materiellrechtliche Frist – und nicht bloß prozessuale Frist – zu qualifizieren, weil diese schon dem Wortlaut nach auf den Eintritt materieller Rechtswirkungen, und nicht nur prozessualer Verfahrenshandlungen, gerichtet ist (zur Unterscheidung zwischen verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Fristen vgl. etwa VwGH 09.12.2013, 2011/10/0179; siehe überdies die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die in § 24 Abs. 1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) vorgesehene – mit § 7 Abs. 7 AuslBG insoweit vergleichbare – Frist als materiellrechtliche Frist zu qualifizieren ist, etwa VwGH 04.10.2018, Ra 2018/22/0191).

Die Postaufgabe des Verlängerungsantrags vor Ablauf der in der Beschäftigungsbewilligung vorgesehenen Frist vermag daher die Wahrung der für einen rechtmäßigen Verlängerungsantrag vorgesehenen Frist nicht zu begründen (vgl. etwa VwGH 15.02.2006, 2005/08/0105, mwN, wonach bei materiellrechtlichen Fristen die Tage des Postlaufs zu deren Wahrung nicht einzurechnen sind).

6.3.2. Der Beschwerdeführer hat sohin C ab dem 03. November 2018 beschäftigt, obwohl für diese Arbeitnehmerin ab diesem Tag – infolge des Zeitablaufs der vorherigen Beschäftigungsbewilligung durch Befristung – eine Beschäftigungsbewilligung nicht mehr vorgelegen ist.

6.4. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht jedoch im vorliegenden Einzelfall im Blick auf die oben getroffenen Feststellungen von einem entschuldbaren Rechtsirrtum des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Wahrung der Frist durch Postaufgabe aus.

6.4.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt ein entschuldbarer Rechtsirrtum im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG voraus, dass dem Betroffenen das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auch eine irrige Gesetzesauslegung entschuldigt den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stellt den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht dar, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (vgl. für viele VwGH 26.06.2019, Ro 2018/03/0047, mwN).

6.4.2. Im Hinblick auf die oben getroffenen Feststellungen erfolgte im vorliegenden Fall eine Objektivierung der vom Beschwerdeführer – durchaus nicht unplausiblen – Rechtsauffassung, wonach er den Verlängerungsantrag rechtzeitig vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung durch Postaufgabe eingebracht habe, durch die telefonische Mitteilung infolge seiner Nachfrage beim AMS, wonach der Verlängerungsantrag eingelangt, derzeit in Bearbeitung und bis zur Entscheidung über diesen eine Abmeldung der bezeichneten Arbeitnehmerin nicht erforderlich sei; dass der Verlängerungsantrag nicht rechtzeitig eingebracht worden sei, wurde dem Beschwerdeführer in diesem Gespräch nicht mitgeteilt. Erst mit Erhalt des Schreibens des AMS, datiert mit 20. November 2018, ist der Beschwerdeführer davon in Kenntnis gesetzt worden, dass der Verlängerungsantrag als nicht rechtzeitig eingebracht gelte. Vor dem Hintergrund dieser konkret vorliegenden Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch, dass eine Beschäftigung der bezeichneten Arbeitnehmerin ohne Beschäftigungsbewilligung erst mit 03. November 2018 (und nicht schon seit 01. November 2018) erfolgte und der Zeitpunkt der angeführten telefonischen Mitteilung des AMS nicht festgestellt werden kann, ist gegenständlich im Zweifel für den Beschwerdeführer für den gesamten Zeitraum von 03. November bis 23. November 2018 von einem die Anforderungen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs erfüllenden entschuldbaren Rechtsirrtum auszugehen. Der subjektive Tatbestand ist sohin nicht als erfüllt anzusehen.

6.5. Im Zweifel für den Beschwerdeführer ist daher der Beschwerde stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

7.   Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Wenngleich keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage der Qualifikation der in § 7 Abs. 7 AuslBG vorgesehenen Frist als materiellrechtliche oder prozessuale Frist vorliegt, stützt sich die Entscheidung auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur insoweit als vergleichbar anzusehenden Regelung in § 24 Abs. 1 NAG. Darüber hinaus kommt der Lösung dieser Rechtsfrage auch deshalb keine Bedeutung zu, weil im vorliegenden Fall der Beschwerde mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestandes im Zweifel für den Beschwerdeführer insgesamt stattzugeben war. Im Übrigen stützt sich die Entscheidung auf die zitierte und einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und weicht nicht von den klaren Gesetzeswortlauten der zitierten Bestimmungen ab.