TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/19 W122 2162901-1

W122 2162901-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Friedrich PAUL und Robert WURM als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas STOIBERER in 5400 Hallein, Davisstraße 7, gegen den Bescheid des Personalamtes Salzburg der Österreichischen Post AG, vom 13.04.2017, Zl. 0060-104855-2016, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Anträge auf Feststellung,

(1.) dass dem Antragsteller wieder sein fixer Zustellbezirk in XXXX bei Salzburg zu geben ist und er nicht mehr seinen Dienst im VZ (Verteilzentrum) XXXX verrichten müsse,

(2.) dass die Anweisung als fachlicher Hilfsdienst/Logistik, Verwendungscode 0841, Verwendungsgruppe PT 8 im Verteilungszentrum Brief XXXX eine Tätigkeit auszuüben, nicht befolgt werden müsse,

(3.) dass die Anwendung der Dienstanweisung/Dienstzuteilung vom XXXX zur Zustellbasis XXXX, sowie der Dienstanweisung/Dienstzuteilung vom XXXX, XXXX, XXXX zum Verteilzentrum - Brief, XXXX unzulässig wäre,

(4.) die Dienstanweisung/Dienstzuteilung vom XXXX zur Zustellbasis XXXX, sowie die Dienstanweisung/Dienstzuteilung vom XXXX, XXXX, XXXX zum Verteilzentrum - XXXX sofort aufzuheben,

(5.) dass die geplante Versetzung zum Verteilerzentrum Brief, XXXX XXXX unzulässig wäre,

(6.) in eventu eine sofortige Einreihung bei der Vergabe von Arbeitsplätzen im Zustelldienst beim Antragsteller zu erfolgen hätte,

zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 16.06.2016 stellte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer die im Spruch wiedergegegebenen Anträge.

Am 16.01.2017 langte bei der Behörde ein Fristsetzungsantrag ein, welcher diese zur Nachholung des begehrten Bescheides veranlasste. Dieser Bescheid vom 13.04.2017 wurde am 18.04.2017 zugestellt.

Mit dem gegenständlichen Bescheid vom 13.04.2017 wurden die oben angeführten Anträge des Beschwerdeführers zurückgewiesen. Begründend angeführt wurde im Wesentlichen, dass der Beschwerdeführer mangels Feststellungsinteresse keinen Rechtsanspruch auf derartige Entscheidungen hätte.

In der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 16.05.2017 stellte der Beschwerdeführer einen Zusammenhang seiner Anträge mit der rechtswidrigen Nichtabgeltung der Mittagspause des Beschwerdeführers und dessen Nichtoption in das Gleitzeitmodell her. Er beantragte, den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes zur Gänze aufzuheben und über die vom Beschwerdeführer gestellten wiederholten Anträge inhaltlich zu entscheiden sowie in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften den Bescheid zur Gänze aufzuheben in eventu eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Der Beschwerdeführer wäre bereits im Jahr 2013 wegen seiner nicht erteilten Zustimmung zum neuen Zeitmodell ohne Bescheid von seinem Arbeitsplatz als Zusteller mit fixem Zustellbezirk abberufen worden und immer wieder vorübergehend unterschiedlichen Dienststellen zugewiesen worden.

Mit ergänzender Stellungnahme vom 12.10.2018 brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er deshalb schlechter gestellt worden wäre, weil er nicht in das (teilweise rechtswidrige) Gleitzeitdurchrechnungsmodell optiert habe.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 17.10.2018 erläuterte der Beschwerdeführer sein Interesse an einer inhaltlichen Entscheidung über seine Anträge. Dieses stellte er im Wesentlichen unter Bezug auf eine allfällige mögliche Wiederaufnahme des Ruhestandsversetzungverfahrens dar. Auf eine derartige Wiederaufnahme der Ruhestandsversetzung könne die Entscheidung über die gegenständlichen Anträge Bedeutung haben. Weiters führe der Beschwerdeführer ein Amtshaftungsverfahren gegen die Republik, in welchem Zusammenhang eine Entscheidung über die gegenständlichen Anträge ebenfalls Relevanz haben könnte. Der Beschwerdeführer wäre finanziell schlechter gestellt und durch die Weisungen der Vorgesetzten gezwungen gewesen, den Antrag auf Versetzung in den Ruhestand zu stellen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer stand in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und wurde mit April 2018 auf seinen Antrag hin gemäß § 14 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 in den Ruhestand versetzt. Ein Rechtsmittel gegen die Ruhestandsversetzung hat der Beschwerdeführer nicht ergriffen. Der Beschwerdeführer wurde ohne seine Zustimmung für einen 90 Tage überschreitenden Zeitraum zur vorübergehenden Dienstleistung einer anderen Dienststelle zugewiesen.

Aufgrund der erfolgten Ruhestandsversetzung läuft der Beschwerdeführer nicht Gefahr, einer Wiederholung der Dienstzuteilungen ausgesetzt zu sein. Anlass, von der Rechtskraft der Ruhestandsversetzung abzugehen, besteht nicht.

Die Säumnisbeschwerde langte bei der belangten Behörde am 16.01.2017 ein. Der nachgeholte Bescheid wurde am 18.04.2017 - mehr als drei Monate nach Eingang der Säumnisbeschwerde - dem Beschwerdeführer zugestellt.

Mit dem verfahrensauslösenden Antrag begehrt der Beschwerdeführer einen Abspruch über die Zulässigkeit und Befolgungspflicht von Weisungen, mit denen er dienstzugeteilt wurde (2.) und (3.), weiters über die Rechtsfolge einer festgestellten Rechtswidrigkeit (1.) und (4.), eine zukünftige in Aussicht gestellte Maßnahme (5.) und eine Berücksichtigung im Auswahlverfahren (6.).

Sämtliche dieser Anträge gehen davon aus, dass der Beschwerdeführer in einem aktiven Dienstverhältnis steht. Keiner dieser Anträge hat einen Einfluss auf den in den Ruhestand versetzten Beschwerdeführer.

Einer der beiden fachkundigen Laienrichter ist der Unternehmenszentrale der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er war weder als Referent noch als Genehmigender an der Bescheiderstellung beteiligt.

2. Beweiswürdigung:

Die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Argumentation, dass ein Abspruch über die Dienstzuteilungen das bereits abgeschlossene Ruhestandsversetzungverfahren vor eine andere Entscheidungsgrundlage bringen würde und durch neue Tatsachen wieder aufzunehmen wäre, und er nach der Behebung des rechtskräftigen Ruhestandsversetzungbescheides und der Behebung der Weisungen wieder seinen alten Arbeitsplatz aufnehmen würde, kann nicht die Wirkung der Rechtskraft der Ruhestandsversetzung beseitigen. Die Argumentation des Beschwerdeführers bezieht sich lediglich auf die Aneinanderreihung hypotetischer Eventualitäten.

Die übrigen Feststellungen ergeben sich aus den eindeutigen und unwidersprochenen Akteninhalten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt aufgrund des weiten Begriffes der Angelegenheit einer Versetzung Senatszuständigkeit vor. Bereits die Zulässigkeitsentscheidung ist im Senat zu treffen. Kein Senatsmitglied fühlte sich befangen. Die vom Beschwerdeführer monierte Anscheinsbefangenheit eines Mitglieds wurde vom erkennenden Senat verneint. Ein organisatorisches Naheverhältnis der Oberbehörde mit der Unterbehörde war bereits in den Berufungsverfahren vor der Novelle zur Verwaltungsgerichtsbarkeit kein Befangenheitsgrund. Diese Grundsätze waren auf die gerichtsförmigen Senatsentscheidungen zu übertragen. Ein Ablehnungsrecht steht den Parteien nicht zu. Zur Anscheinsbefangenheit wird in Einklang mit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.09.2008, B290/07 kein äußerer Anschein der Parteilichkeit durch der Behörde angehörende Mitglieder und kein Unterordnungsverhältnis zu einer Verfahrenspartei gesehen.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gegenständlich wurde nicht die Beschwerde zurückgewiesen, sondern der Antrag des Beschwerdeführers, der in der Folge zum Säumnisverfahren geführt hat. Es war daher ein Erkenntnis zu fällen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.

Zu A)

Gemäß § 16 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, kann die Behörde einen Bescheid binnen drei Monaten nach Erhebung der Säumnisbeschwerde nachholen. Die Erlassung des gegenständlichen Bescheides erfolgte zwei Tage nach dem Ablauf der Frist von drei Monaten, welche durch Eingang der Säumnisbeschwerde bei der belangten Behörde ausgelöst wurde. Die Aufhebung des bekämpften Bescheides war erforderlich, da nach dem Ablauf der Frist von drei Monaten und aufgrund der Vorlage die Zuständigkeit zur Entscheidung über eine Säumnisbeschwerde auf das Bundesverwaltungsgericht überging. (vgl. Verwaltungsgerichtshof, 27.05.2015, Ra 2015/19/0075).

Grundsätzlich wären in Ansehung weisungsförmig vorgenommener Personalmaßnahmen zwei Arten von Feststellungsbescheiden für zulässig erachtet (VwGH, 04.02.2009, 2008/12/0224):

1. Die auf die Wirkungslosigkeit der Weisung und das Fehlen von Befolgungspflicht gerichtete Feststellung, wonach die Befolgung einer eine konkrete Personalmaßnahme anordnenden Weisung nicht zu den Dienstpflichten eines Beamten gehört (vgl. hiezu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0049). Ein solcher Antrag ist dann erfolgreich, wenn die in Weisungsform verfügte Personalmaßnahme von einem unzuständigen Organ erlassen wurde, ihre Befolgung einen strafgesetzwidrigen Erfolg herstellen würde oder dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen ist. Unwirksamkeit einer solchen Personalmaßnahme liegt auch dann vor, wenn diese rechtens nicht in Weisungs-, sondern in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte.

2. Darüber hinaus wird die Feststellung für zulässig erachtet, dass eine - an sich wirksame - eine Dienstzuteilung verfügende Weisung subjektive Rechte des Beamten verletzt (vgl. hiezu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.10.2008, Zl. 2007/12/0199). Die Konsequenz der Stattgebung eines derartigen Feststellungsbegehrens ist, dass die rechtswidrige Weisung - jedenfalls soweit sie noch Auswirkungen für die Zukunft zeitigt - zurückzuziehen ist.

Allerdings ist von der Wirkung der Rechtskraft der Ruhestandsversetzung auszugehen. Dem Beschwerdeführer droht keine Wiederholungsgefahr der gegenständlichen Weisungen. Seine Dienstpflichten sind aufgrund seiner Versetzung in den Ruhestand nicht mehr betroffen. Wirtschaftliche Interessen begründen keinen Feststellungsanspruch. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Steigerung der Chancen in einem Amtshaftungs- oder Wiederaufnahmeverfahren begründet noch kein rechtliches Interesse an einer Feststellung über die gegenständlichen Weisungen. Der Beschwerdeführer ist durch die bekämpften Maßnahmen nicht mehr betroffen.

Die gegenständlichen Weisungen können für den Beschwerdeführer keine Wirkungen mehr entfalten. Die hypothetische Annahme einer unter Umständen möglichen Wiederaufnahme der Ruhestandsversetzung kann ein rechtliches Interesse an der Feststellung zu den hier bekämpften Dienstzuteilungen nicht begründen.

Ein Ausspruch über die Befolgungspflicht bzw. eine inhaltliche Entscheidung über die sonstigen Anträge, die allesamt nur bei einem aufrechten aktiven Dienstverhältnis in die Rechtsposition des Beschwerdeführers eingreifen könnten, hatte daher zu unterbleiben.

Die Anträge waren daher zurückzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Sowohl die Frage des rechtlichen Interesses auf eine bescheidmäßige Feststellung der Rechtswidrigkeit und der Befolgungspflicht von Dienstzuteilungen als auch die Frage der Anscheinsbefangenheit ist durch die oben angeführte höchstgerichtliche Judikatur hinreichend geklärt.