TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/19 G314 2102922-2

G314 2102922-2/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a BAUMGARTNER über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, serbischer Staatsangehöriger, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Leopold HIRSCH, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 12.04.2018, Zl. XXXX, betreffend den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Gegen den Beschwerdeführer (BF) wurde mit dem Bescheid der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 28.01.2008, Zl. XXXX, gemäß §§ 60 Abs 1, Abs 2 Z 1 und § 63 Abs 1 FPG in der damals geltenden Fassung (BGBl I Nr. 99/2006 bzw. BGBl I Nr. 100/2005) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen, weil er mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 08.11.2006, XXXX, wegen des Verbrechens der Vergewaltigung gemäß § 201 Abs 1 und 2 erster, dritter und vierter Fall StGB zu einer sechsjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war und sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährde. Am 04.03.2010 kehrte der BF in seinen Herkunftsstaat zurück, nachdem gemäß § 133a StVG vorläufig vom weiteren Vollzug der Strafe abgesehen worden war.

Sein am 05.09.2014 eingebrachter Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots wurde mit dem Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 18.02.2015, Zl. XXXX, abgewiesen. Die Beschwerde des BF dagegen wurde mit dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom 13.07.2015, G313 2102922-1, abgewiesen.

Am 16.11.2016 wurde der BF im Bundesgebiet festgenommen, weil er nach dem vorläufigen Absehen vom Strafvollzug trotz eines aufrechten Aufenthaltsverbots zurückgekehrt war. Seither wird die noch offene Reststrafe in verschiedenen Justizanstalten im Bundesgebiet vollzogen.

Mit Eingabe vom 15.03.2018 beantragte der BF neuerlich die Aufhebung des Aufenthaltsverbots. Seine Verurteilung liege mittlerweile zwölf Jahre zurück; er habe sich seither nichts mehr zuschulden kommen lassen. An dem langen Wohlverhaltenszeitraum zeige sich sein Gesinnungswandel. Seine (alten und kranken) Eltern und seine minderjährigen Kinder, um die er sich kümmern müsse, würden in Österreich leben. Er selbst habe seit vier Jahren eine Beziehung mit einer in XXXX lebenden Frau, die er heiraten wolle. Die Gründe für die Erlassung des Aufenthaltsverbots seien weggefallen; er stelle keine Gefahr mehr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar.

Mit dem oben angeführten Bescheid wies das BFA diesen zweiten Aufhebungsantrag des BF gemäß § 69 Abs 2 FPG ab. Das Aufenthaltsverbot sei nach wie vor aufrecht. Die Voraussetzungen für die Aufhebung seien nicht erfüllt, weil sich die für die Erlassung maßgeblichen Umstände nicht entscheidungswesentlich geändert hätten. Die strafgerichtliche Verurteilung des BF sei noch nicht getilgt. Er sei 2016 unrechtmäßig in das Bundesgebiet zurückgekehrt; gegen ihn sei ein Verfahren wegen des Verdachts der gefährlichen Drohung und der schweren Körperverletzung anhängig. Seine Kinder seien alt genug, um ihre Großeltern im täglichen Leben die allenfalls benötigte Hilfe zu gewähren. Seine in Kenntnis des Aufenthaltsverbots eingegangene Beziehung und die beabsichtigte Eheschließung begründeten kein schützenswertes Privat- und Familienleben.

Dagegen richtet sich die wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Beschwerde des BF mit den Anträgen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Angelegenheit nach Aufhebung des angefochtenen Bescheids an das BFA zurückzuverweisen, in eventu, den angefochtenen Bescheid abzuändern und dem Antrag des BF stattzugeben, in eventu, die Dauer des "Einreiseverbots" herabzusetzen. Der BF begründet die Beschwerde zusammengefasst damit, dass er von dem gegen ihn 2017 erhobenen Vorwurf der gefährlichen Drohung und der schweren Körperverletzung freigesprochen worden sei. Ihm sei entgegen § 45 Abs 3 AVG keine Möglichkeit gegeben worden, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Er habe die Straftat, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbots geführt habe, schon im Jahr 2000, als junger Erwachsener, und damit vor der Geburt seiner Kinder begangen. In den Jahren 2000 und 2001 habe er eine psychotherapeutische Behandlung absolviert; der psychologische Befund sei jetzt "ohne psychopathologische Inhalte", was ebenfalls seinen Gesinnungswandel zeige. Seine Mutter sei seit 2008 aufgrund seiner Haftstrafe mit der Obsorge für seine Kinder, die sich erst seit 2011 in Österreich aufhielten, betraut.

In der Beschwerdeverhandlung am 16.07.2018 wurden der BF sowie seine Mutter XXXX, seine Kinder XXXX und XXXX sowie seine Freundin XXXX als Zeugen vernommen. Auf die Einvernahme seines erkrankten Vaters wurde aus gesundheitlichen Gründen verzichtet.

Mit Eingabe vom 20.07.2018 beantragte der BF die schriftliche Ausfertigung des am 16.07.2018 mündlich verkündeten Erkenntnisses.

Feststellungen:

Der BF kam in der serbischen Stadt XXXX als Sohn der serbischen Staatsangehörigen XXXX und XXXX zur Welt. 1985 kam er zu seinen Eltern nach XXXX, wo er bis 1995 die Volksschule, die Sonderschule und die Polytechnische Schule besuchte. 1996 wurde ihm eine unbefristete Niederlassungsbewilligung erteilt.

Zwischen 1996 und 2000 konsumierte der BF Heroin. 1999 wurde er erstmals strafgerichtlich verurteilt: Wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung (§§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB) als Jugendstraftat wurde eine Geldstrafe verhängt.

Im Jahr 2000 wurde er wegen einer am XXXX.2000 begangenen Vergewaltigung verhaftet und war mehrere Monate lang in Untersuchungshaft. Er wurde schließlich enthaftet, um aufgrund seiner Heroinabhängigkeit eine Therapie zu machen. Diese trat er jedoch nicht an, sondern begab sich nach Serbien, wo er die folgenden sechs Jahre verbrachte, in denen er seinen Militärdienst ableistete, eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker machte und heiratete. Zwischen 20.12.2000 und 01.02.2001 war er in Serbien bei einem Facharzt für Neuropsychiatrie wegen seiner Drogensucht in regelmäßiger Behandlung; danach bestanden keine psychopathologischen Inhalte. Am XXXX.2002 wurde sein Sohn XXXX geboren, am XXXX.2003 seine Tochter XXXX.

Im Jahr 2006 kehrte der BF nach Österreich zurück, wo er am XXXX.2006 bei einer Verkehrskontrolle aufgegriffen und aufgrund des gegen ihn bestehenden Haftbefehls verhaftet wurde. Seine Ehefrau und seine Kinder blieben in Serbien. Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 08.11.2006, XXXX, wurde der BF wegen des Verbrechens der Vergewaltigung gemäß § 201 Abs 1 und 2 erster, dritter und vierter Fall StGB (Tatzeit: XXXX.2000) zu einer sechsjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Bei der Strafzumessung wurden sein Alter unter 21 Jahren und die Beeinträchtigung durch Suchtgift als mildernd berücksichtigt, die einschlägige Vorstrafe und die Erfüllung von drei Qualifikationen des § 201 Abs 2 StGB hingegen als erschwerend. Seither wurde der BF nie mehr strafgerichtlich verurteilt, und zwar weder in Österreich noch in Serbien.

Der BF verbüßte die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe in den Justizanstalten XXXX und XXXX. 2008 wurde gegen ihn das verfahrensgegenständliche Aufenthaltsverbot erlassen. Während der Haft wurde seine Ehe geschieden und er mit der Obsorge für seine Kinder betraut. Seit der Scheidung haben sie keinen Kontakt mehr zu ihrer Mutter. Die Mutter des BF kümmerte sich zunächst in Serbien um ihre Enkelkinder.

Im März 2010 kehrte der BF nach Serbien zurück, nachdem vom weiteren Strafvollzug gemäß § 133a vorläufig abgesehen worden war. Er lebte dort bei seiner Schwester und ihrer Familie.

2011 übersiedelten die Kinder des BF nach Österreich, wo sie seither in einem gemeinsamen Haushalt mit den Eltern des BF in XXXX leben und dort die Schule besuchen. Die Mutter des BF, die über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, wurde mit der Obsorge für sie betraut. Der BF war damit einverstanden. Die Kinder des BF verfügen jeweils über bis September 2019 gültige Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus". Nach dem Abschluss der Hauptschule macht sein Sohn ab Herbst 2018 eine Lehre zum Einzelhandelskaufmann/Modeberater; seine Tochter besucht eine dreijährige Fachschule für wirtschaftliche Berufe in XXXX ("XXXX"). Die Kinder des BF sprechen gut Deutsch. Die serbische Sprache beherrschen sie zwar mündlich, aber kaum schriftlich. Sie streben die österreichische Staatsbürgerschaft an, sobald sie die Voraussetzungen dafür erfüllen, und wollen nicht auf Dauer nach Serbien zurückkehren.

2016 reiste der BF entgegen dem Aufenthaltsverbot wieder in das Bundesgebiet ein. Am XXXX.2016 wurde er bei einer fremdenpolizeilichen Kontrolle in XXXX aufgegriffen. Bei ihm wurde Suchtgift (3 g Marihuana) gefunden, das er verkaufen wollte. Er wurde festgenommen und verbüßt seither den offenen Rest der über ihn verhängten Freiheitsstrafe. Das urteilsmäßige Strafende ist am XXXX.2018. Während der Haft arbeitet er als Vorarbeiter in einem Unternehmerbetrieb der Justizanstalt. Von Jänner bis Juni 2018 nahm er in der Justizanstalt XXXX an einem Gewaltpräventionsprogramm teil. Sein Vollzugsverhalten ist hausordnungsgemäß.

Zwischen 2011 und 2016 hatte der BF zu seinen Kindern jeweils in den Sommerferien, wenn sie nach Serbien zu Besuch kamen, Kontakt. Seit er wieder in Haft ist, hält er den Kontakt zu ihnen mittels Telefonaten, bei Besuchen in der Justizanstalt und bei Ausgängen aufrecht.

2017 wurde der BF wegen des Verdachts der gefährlichen Drohung und der versuchten schweren Körperverletzung, begangen am XXXX.2017 in der Justizanstalt XXXX, angezeigt. Von der wegen dieser Vorwürfe erhobenen Anklage wurde er mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 30.10.2017, XXXX, freigesprochen; der Berufung dagegen wurde mit dem Urteil des Oberlandesgerichts XXXX vom 20.02.2018, XXXX, nicht Folge gegeben.

Der BF spricht Serbisch und Deutsch. Er ist gesund und arbeitsfähig. Er ist seit 2014 mit der serbischen Staatsangehörigen XXXX, die seit vielen Jahren in Österreich lebt, liiert. Er lernte sie zunächst über das Internet und später bei Besuchen in Serbien auch persönlich kennen. Vor seiner Verhaftung 2016 nächtigte er einige Male bei ihr in Österreich. Er hat vor, mit ihr nach der Entlassung aus der Haft zusammenzuziehen und sie zu heiraten.

Die Eltern des BF bestehen diverse gesundheitliche Probleme, die sie im Alltag und bei der Versorgung der Kinder des BF beeinträchtigen. Ihr Gesundheitszustand hat sich seit der Entscheidung über den ersten Aufhebungsantrag des BF verschlechtert. Beide leiden an Diabetes, Bluthochdruck, Rückenbeschwerden und erhöhten Blutfettwerten. Bei seinem 1948 geborenen Vater bestehen auch Herzprobleme; er bezieht eine Invaliditätspension und ist Inhaber eines Behindertenpasses mit der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung". Die 1957 geborene Mutter des BF leidet auch an Asthma und an einer Lungenfunktionseinschränkung. Nach seiner Haftentlassung möchte der BF in Österreich bleiben und sich hier um seine Kinder kümmern, um seine Eltern zu entlasten.

In Österreich leben keine weiteren nahen Verwandten des BF. Es bestehen keine Anhaltspunkte für eine über die Feststellungen hinausgehende Integration in beruflicher, sozialer oder gesellschaftlicher Hinsicht.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG.

Die Feststellungen beruhen in erster Linie auf den Angaben des BF und der Zeugen vor dem BVwG, auf den vorgelegten Unterlagen sowie auf dem Erkenntnis des BVwG vom 13.07.2015.

Name, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit des BF ergeben sich aus den entsprechenden Feststellungen im angefochtenen Bescheid, denen die Beschwerde nicht entgegentritt. Sein Geburtsort ergibt sich übereinstimmend aus dem Fremdenregister, dem Strafregister und dem Zentralen Melderegister (ZMR) und ist beispielsweise auch in der in der Beschwerdeverhandlung vorgelegten Straffreiheitsbescheinigung ersichtlich. Die Namen Eltern des BF ergeben sich aus dem Strafregister und aus dem Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom 28.01.2008. Aus dem Protokoll des Bezirksgerichts XXXX vom 29.03.2011 ergibt sich, dass XXXX die Mutter des BF ist. Dies wurde von ihr als Zeugin bei der Beschwerdeverhandlung bestätigt.

Der Aufenthalt des BF in Österreich ab 1985, seine Schulausbildung und die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung werden anhand der entsprechenden Feststellungen im Bescheid der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 28.01.2008 festgestellt. Der Heroinkonsum des BF ergibt sich aus seiner Aussage vor dem BVwG, seine beiden strafgerichtlichen Verurteilungen aus dem Strafregister.

Der Tatzeitpunkt der Vergewaltigung ergibt sich ebenfalls aus dem Strafregister. Die Feststellungen zur Untersuchungshaft, zur Enthaftung und zum anschließenden Aufenthalt des BF in Serbien zwischen 2000 und 2006 basieren auf seinen schlüssigen und nachvollziehbaren Angaben in der Beschwerdeverhandlung. Er legte eine ärztliche Bestätigung für die 2000/2001 in Serbien absolvierte Therapie vor. Name, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit seiner Kinder basieren auf ihren Angaben in der Beschwerdeverhandlung und den von ihnen vorgelegten serbischen Reisepässen.

Die Rückkehr des BF nach Österreich und seine Verhaftung im August 2006 ergeben sich aus dem Bescheid der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 28.01.2008, aus dem auch die bei seiner strafgerichtlichen Verurteilung 2006 maßgeblichen Strafzumessungsgründe hervorgehen, und der damit in Einklang stehenden Schilderung des BF vor dem BVwG. Die Feststellung, dass der BF danach nicht mehr strafgerichtlich verurteilt wurde, beruht auf der serbischen Straffreiheitsbescheinigung und auf dem Umstand, dass im Strafregister keine weiteren Verurteilungen aufscheinen.

Der Vollzug der über den BF verhängten Freiheitsstrafe zwischen 2006 und 2010 und das gegen ihn erlassene unbefristete Aufenthaltsverbot ergeben sich aus dem Bescheid der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 28.01.2008. Die Scheidung seiner Ehe kann anhand der übereinstimmenden Aussagen dazu in der Beschwerdeverhandlung festgestellt werden. Auch die vom BF vorgelegte Vollmacht vom 22.07.2008 spricht dafür ("Ich bevollmächtige den Rechtsanwalt ...,

dass er das Verfahren zur Ehescheidung gegen meine Ehefrau ... wegen

zerrütteter Ehebeziehungen, da die faktische Gemeinschaft gelöscht ist, durchführen kann."). Der Umstand, dass der BF nach der Scheidung mit der Obsorge für seine Kinder betraut wurde, ergibt sich aus seiner Aussage in der Beschwerdeverhandlung, die durch die übereinstimmenden Angaben der Kinder untermauert wird, die bestätigten, seit zehn Jahren keinen Kontakt zu ihrer Mutter zu haben. Der Umstand, dass sich die Mutter des BF danach um die Kinder kümmerte, ergibt sich aus ihrer Aussage vor dem BVwG und wird durch die Vollmacht vom 22.07.2008 untermauert ("... meine Mutter XXXX,

die [für] meine Kinder ... sorgt ...").

Der Beschluss betreffend das vorläufige Absehen vom Strafvollzug gemäß § 133a StVG ist im Strafregister dokumentiert. Die Enthaftung und die Rückkehr des BF nach Serbien im März 2010 werden anhand des Erkenntnisses des BVwG vom 13.07.2015 festgestellt. Der Umstand, dass er dort bei seiner Schwester lebte, ergibt sich aus seiner Aussage vor dem BVwG, die durch die Darstellung von XXXX bestätigt wird (Protokoll Seite 14 oben: "Ich war immer wieder für zwei bis drei Wochen in Serbien, um den BF bei seiner Schwester zu besuchen.").

Der Umstand, dass die Kinder des BF seit 2011 kontinuierlich in Österreich leben, wird anhand übereinstimmender Angaben dazu in der Beschwerdeverhandlung festgestellt, obwohl laut ZMR schon seit 2009 mit dem Wohnsitz der Eltern des BF übereinstimmende Hauptwohnsitzmeldungen in XXXX bestanden (siehe dazu auch Seite 6 des Erkenntnisses des BVwG vom 13.07.2015). Ein Aufenthalt der Kinder in Österreich ab 2011 steht mit den Angaben von XXXX vor dem Bezirksgericht XXXX am 29.03.2011 ("Seit 14.02.2011 sind die Kinder jetzt fix in Österreich ...") und auch damit in Einklang, dass sie vor dem Umzug nach Österreich in Serbien eineinhalb Jahre lang (XXXX) bzw. ein halbes Jahr lang (XXXX) die Volksschule besuchten. Die Obsorgeübertragung an XXXX und die Zustimmung des BF dazu ergibt sich aus den Aussagen in der Beschwerdeverhandlung, die durch das Protokoll vom 29.03.2011 untermauert werden. Die Aufenthaltstitel der Mutter und der Kinder des BF wurden bei der Beschwerdeverhandlung vorgelegt. Die Ausbildung der Kinder in Österreich und ihre Zukunftspläne ergeben sich ebenfalls aus den übereinstimmenden Darstellungen vor dem BVwG.

Die Rückkehr des BF nach Österreich 2016 wird anhand seiner Aussage vor dem BVwG festgestellt, seine Festnahme und der Besitz von Suchtgift anhand des Berichts der Landespolizeidirektion XXXX vom 16.11.2016. Laut ZMR ist der BF seit diesem Tag durchgehend in diversen Justizanstalten in Österreich mit Hauptwohnsitz gemeldet. Den plausiblen und nachvollziehbaren Angaben des BF über den neuerlichen Strafvollzug kann gefolgt werden. Eine Bestätigung über die Teilnahme am Gewaltpräventionsprogramm wurde vorgelegt. Es gibt keine Anzeichen für Ordnungswidrigkeiten; auch die dem BF gewährten Ausgänge sprechen für ein weitgehend ungetrübtes Vollzugsverhalten.

Die Feststellungen zu den Kontakten zwischen dem BF und seinen Kindern folgen ihren Angaben in der Beschwerdeverhandlung.

Die gegen den BF wegen des Vorfalls vom XXXX.2017 erhobenen Vorwürfe ergeben sich aus dem polizeilichen Abschlussbericht vom 07.10.2017, sein Freispruch aus dem Urteil des Oberlandesgerichts XXXX vom 30.10.2017.

Deutschkenntnisse des BF können festgestellt werden, weil er die Schule in Österreich absolvierte und vor dem BVwG ohne Dolmetscher vernommen werden konnte. Serbischkenntnisse sind aufgrund seiner Herkunft und seiner Aufenthalte in Serbien, insbesondere zwischen 2000 und 2006 sowie zwischen 2010 und 2016, nachvollziehbar, zumal der BF nach eigenen Angaben dort den Militärdienst ableistete und eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker absolvierte, was gewisse Sprachkenntnisse voraussetzt. Der BF bestätigte vor dem BVwG, gesund zu sein.

Es sind keine Anhaltspunkte für gesundheitliche Beeinträchtigungen oder eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des BF hervorgekommen, zumal er in einem erwerbsfähigen Alter ist und während des Strafvollzugs arbeitet. Die Feststellungen zu seiner Beziehung mit XXXX beruhen auf ihren übereinstimmenden Angaben bei der Beschwerdeverhandlung, aus denen auch hervorging, dass das Paar bislang noch nicht in einem gemeinsamen Haushalt zusammenlebte.

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand der Eltern des BF basieren auf den vorgelegten medizinischen Unterlagen und auf den Angaben in der Beschwerdeverhandlung. Es ist nachvollziehbar, dass sie durch diese Leiden im Alltag und bei der Versorgung der Kinder des BF beeinträchtigt sind. Da es sich weitgehend um degenerative Erkrankungen handelt, mit deren Verschlechterung bei zunehmendem Lebensalter gerechnet werden muss, ist nachvollziehbar, dass sich der Gesundheitszustand der betagten Eltern des BF seit der Entscheidung über den ersten Aufhebungsantrag des BF verschlechtert hat.

Anhaltspunkte für über die getroffenen Feststellungen hinausgehende Integrationsmomente oder Anbindungen des BF in Österreich sind nicht aktenkundig, sodass von deren Fehlen auszugehen ist.

Rechtliche Beurteilung:

Aufgrund der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte kommt die vom BF primär angestrebte Zurückverweisung der Angelegenheit an das BFA gemäß § 28 Abs 2 und 3 VwGVG nicht in Betracht. So gravierende Ermittlungslücken der Behörde, die eine Zurückverweisung rechtfertigen würden, liegen hier nicht vor.

Für nach § 60 FPG idF BGBl I Nr. 99/2006 erlassene (unbefristete) Aufenthaltsverbote wie das gegen den BF erlassene sieht die Übergangsbestimmung des § 125 Abs 16 FPG vor, dass sie bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig bleiben. Sie können aber nach § 69 Abs 2 FPG aufgehoben werden (VwGH 30.06.2016, Ra 2016/21/0050).

Gemäß § 69 Abs 2 FPG ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbots kann nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben. Dabei ist auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbots eingetretenen und gegen dessen Aufhebung sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen. Die Rechtmäßigkeit des Bescheids, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, kann jedoch nicht mehr überprüft werden (VwGH 30.06.2016, Ra 2016/21/0050). Dürfte aber nach der aktuell geltenden Rechtslage kein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen werden, ist diesem Umstand in der Form nachzukommen, dass das Aufenthaltsverbot nach dem Ablauf der zulässigen Höchstdauer aufzuheben ist (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0142). Das heißt aber nicht, dass das Aufenthaltsverbot schon dann aufzuheben ist, wenn seine Erlassung bei fiktiver Geltung der aktuellen Rechtslage nicht möglich gewesen wäre (VwGH 30.06.2016, Ra 2016/21/0050).

Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung des BF zu einer sechsjährigen Freiheitsstrafe könnte gegen ihn auch nach der seit Inkrafttreten des BGBl I Nr. 38/2011 geltenden Rechtslage ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen werden. Das Aufenthaltsverbot ist daher nicht schon wegen des Ablaufs der zulässigen Höchstdauer aufzuheben.

Die für die Erlassung des Aufenthaltsverbots gegen den BF maßgeblichen Gründe sind noch nicht weggefallen. Ein Wegfall der von ihm ausgehenden Gefährlichkeit ist nicht anzunehmen, zumal er nach der Abweisung seines vorangegangenen Aufhebungsantrags entgegen dem bestehenden Aufenthaltsverbot nach Österreich zurückkehrte, sodass der Strafvollzug, von dem gemäß § 133a StVG vorläufig abgesehen worden war, fortgesetzt werden musste. Er hielt sich nicht rechtmäßig im Inland auf und wurde im Besitz von einer geringen Menge Marihuana, die er verkaufen wollte, betreten. Dies zeigt, dass der BF nach wie vor nicht gewillt ist, sich an die österreichische Rechtsordnung zu halten, und sich nicht nachhaltig aus dem Suchtgiftmilieu gelöst hat. Es bstätigt die Annahme, dass der Aufenthalt des BF nach wie vor die öffentliche Ordnung gefährdet und die durch seine Verurteilung indizierte Gefährlichkeit trotz der seit der Tat verstrichenen Zeit noch nicht weggefallen ist.

Ein Gesinnungswandel eines Straftäters ist grundsätzlich daran zu messen, ob und wie lange er sich - nach dem Vollzug einer Haftstrafe - in Freiheit wohlverhalten hat. Das gilt auch im Fall einer (erfolgreich) absolvierten Therapie (vgl zuletzt VwGH 25.01.2018, Ra 2018/21/0004). Das Wohlverhalten des BF zwischen 2000 und 2006 belegt keinen derartigen Gesinnungswandel, weil er sich während dieser Zeit der Strafverfolgung bewusst entzog. Da er nach dem vorläufigen Absehen vom Strafvollzug gemäß § 133a StVG während der Dauer des Aufenthaltsverbots in das Bundesgebiet zurückkehrte, ist gemäß § 133a Abs 5 letzter Satz StVG die noch offene Freiheitsstrafe zu vollziehen. Der BF wird seinen Gesinnungswandel hin zu einem rechtstreuen Verhalten daher erst durch einen entsprechenden Wohlverhaltenszeitraum nach dem Vollzug der restlichen Haftstrafe unter Beweis stellen müssen. Trotz des Freispruchs von den gegen ihn 2017 erhobenen Vorwürfen (Verdacht der gefährlichen Drohung und der schweren Körperverletzung) sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Aufenthaltsverbots nach wie vor nicht erfüllt.

Auch bei Berücksichtigung der erheblichen privaten und familiären Interessen des BF an einem Aufenthalt in Österreich und der bemerkenswerten Integrationserfolge seiner Kinder, die ungeachtet schwieriger Rahmenbedingungen (Scheidung der Eltern, Verlust des Kontakts zur Mutter, Übersiedlung nach Österreich, Gefängnisaufenthalt des Vaters) die Pflichtschule erfolgreich absolvierten und derzeit ihre Schul- bzw. Berufsausbildung im Bundesgebiet fortsetzen und deren Aussagen bei der Beschwerdeverhandlung eine auffallende Reife zeigten, kommt eine Aufhebung des Aufenthaltsverbots nicht in Betracht. Zur Zeit der Niederlassung der Kinder des BF in Österreich war den Beteiligten das gegen ihn bestehende Aufenthaltsverbot bekannt. Auch die Beziehung zu XXXX ging der BF im Wissen um das Aufenthaltsverbot ein. Es ist iSd § 9 Abs 2 Z 8 BFA-VG maßgeblich relativierend, wenn integrationsbegründende Schritte in einem Zeitraum gesetzt werden, in dem sich der Betreffende seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste (VwGH 10.04.2017, Ra 2016/01/0175). Dazu kommt, dass der BF auch nach der Aufhebung des Aufenthaltsverbots keine Erlaubnis zum Aufenthalt in Österreich, der über Besuche im Rahmen visumfreier Aufenthalte (90 Tage in 180 Tagen) hinausgeht, hätte, sodass das von ihm angestrebte Ziel (Niederlassung in Österreich, um XXXX zu heiraten, sich um seine Kinder zu kümmern und seine Eltern zu entlasten) auch bei Stattgabe des Aufhebungsantrags nicht erreicht werden kann. Außerdem lebt er schon seit vielen Jahren nicht mehr in einem gemeinsamen Haushalt mit seinen Kindern; die Eltern-Kind-Kontakte sind derzeit ohnedies haftbedingt eingeschränkt. Der BF kann die Kontakte zu seinen (minderjährigen, aber inzwischen mündigen) Kindern, seinen Eltern und seiner Freundin nach dem Strafvollzug bei Telefonaten, mittels anderer Kommunikationsmittel (E-Mail, Internet, soziale Medien) und bei Besuchen außerhalb Österreichs pflegen.

Über den Aufhebungsantrag ist durch Stattgabe oder Abweisung zu entscheiden; die Herabsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbots ist hingegen nicht vom Gesetz gedeckt (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0142), sodass der darauf gerichtete Eventualantrag des BF jedenfalls abzuweisen ist.

Im Ergebnis war der Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots somit mangels einer relevanten Änderung der für die Erlassung maßgeblichen Umstände als unbegründet abzuweisen.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.