Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 12. Bezirk, hat mit Bescheid vom 20. Dezember 2012, Zl.: MBA 12 - 159982/2012, den Antrag der Frau Christine S. vom 10. Dezember 2012 auf Zustellung des Bescheides vom 23. Mai 1995, Zl.: MBA 12 - BA 8431/93, mangels Parteistellung gemäß § 356 Abs. 1 GewO 1973 idF BGBl. I Nr. 150/1994, wiederverlautbart durch BGBl. Nr. 194/1994, zurückgewiesen. Der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge gegeben und der Bescheid ersatzlos behoben.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz den Antrag von Frau Christine S. vom 10. Dezember 2012 auf Zustellung des Bescheides vom 23. Mai 1995, Zl. MBA 12 - BA 8431/93, betreffend die Betriebsanlage der ?M.? Ges.m.b.H. in Wien, H.-gasse, mangels Parteistellung gemäß § 356 Abs. 1 GewO 1973 idF BGBl. Nr. 50/1974, wiederverlautbart durch BGBl. Nr. 194/1994, zurückgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass im Verfahren zur Zl. MBA 12 - BA 8431/93 die Anberaumung der Augenscheinsverhandlung mit Schreiben vom 22. Februar 1994 durch Anschlag an der Amtstafel sowie Anschlag im Haus Wien, K.-platz, kundgemacht worden sei. Da die Antragstellerin weder bis bzw. in der Verhandlung im gegenständlichen Verfahren Einwendungen erhoben hat, habe sie in diesem Verfahren keine Parteistellung erlangt, weshalb ihr Antrag auf Zustellung des dieses Verfahren abschließenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheides spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen sei.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung. Darin wird u.a. vorgebracht, dass mit dem in Rede stehenden Bescheid, dessen Zustellung begehrt wurde, u.a. 180 Verabreichungsplätze auf der im Freien liegenden Terrasse genehmigt worden seien. Eine Durchsicht des Behördenaktes habe gezeigt, dass die damalige Betreiberin des Gartenhotels, nämlich die ?M.? Ges.m.b.H., keinen Antrag betreffend 180 Verabreichungsplätze auf der Terrasse des Gartenhotels gestellt habe bzw. eine Terrasse mit 180 Verabreichungsplätzen nicht Teil des seinerzeitigen Genehmigungsansuchens gewesen sei.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Da der verfahrenseinleitende Antrag am 29. Oktober 1993 bei der Behörde eingelangt ist, waren gemäß § 1 Abs. 7 Gesamte Rechtsvorschrift für Gewerbeordnung 1994 - Übergangsrecht die Bestimmungen der GewO 1994 anzuwenden.
§ 81 GewO idF BGBl. Nr. 194/1994 lautet wie folgt:
?(1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
(2) Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:
1.
bescheidmäßig zugelassene Änderungen gemäß § 78 Abs. 2,
2.
Änderungen zur Einhaltung von anderen oder zusätzlichen Auflagen gemäß § 79 Abs. 1 oder § 79b oder Sanierung gemäß § 79 Abs. 3,
3.
Änderungen zur Anpassung an Verordnungen auf Grund des § 82 Abs. 1,
4.
Bescheiden gemäß § 82 Abs. 3 oder 4 entsprechende Änderungen,
5.
Austausch von gleichartigen Maschinen oder Geräten; Maschinen oder Geräte, die an die Stelle der in der Betriebsanlage befindlichen Maschinen oder Geräte treten sollen, sind nur dann gleichartig, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Maschinen oder Geräte entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen oder Geräte nicht so abweichen, daß der Austausch als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs. 1 zu behandeln ist,
6. Änderungen durch den Einsatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen, die unter Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 fallen oder in Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind, sofern § 76 Abs. 3 nicht entgegensteht,
7. Änderungen einer gemäß § 359b genehmigten Anlage, durch die die Anlage den Charakter einer dem § 359b unterliegenden Anlage nicht verliert,
8. Sanierung gemäß § 12 des Luftreinhaltegesetzes für Kesselanlagen, BGBl. Nr. 380/1988.
(3) In den Fällen des Abs. 2 Z 5 ist der Austausch solcher gleichartiger Maschinen oder Geräte, wegen deren Verwendung die Anlage einer Genehmigung bedurfte, der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde vorher anzuzeigen.?.
§ 353 GewO idF BGBl. Nr. 194/1994 lautet wie folgt:
?Dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage sind folgende Unterlagen anzuschließen:
1. in vierfacher Ausfertigung
a) eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen,
b)
die erforderlichen Pläne und Skizzen,
c)
eine Beschreibung der beim Betrieb der Anlage zu erwartenden Abfälle und der betrieblichen Vorkehrungen zu deren Vermeidung, Verwertung und Entsorgung (Abfallwirtschaftskonzept) sowie
d) für unter § 82a fallende Anlagen die Sicherheitsanalyse und der Maßnahmenplan und
2. in einfacher Ausfertigung
a) nicht unter Z 1 fallende für die Beurteilung des Projekts und der zu erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderliche technischen Unterlagen sowie
b) die Namen und Anschriften des Eigentümers des Betriebsgrundstückes und der Eigentümer der an dieses Grundstück unmittelbar angrenzenden Grundstücke.?.
§ 356 GewO idF BGBl. Nr. 194/1994 lautet wie folgt:
?(1) Die Behörde (§§ 333, 334, 335) hat, ausgenommen in den Fällen des § 359b, auf Grund eines Ansuchens um Genehmigung der Errichtung und des Betriebes einer Betriebsanlage oder um Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage eine Augenscheinsverhandlung anzuberaumen. Gegenstand, Zeit und Ort der Augenscheinsverhandlung sowie die gemäß Abs. 3 bestehenden Voraussetzungen für die Begründung der Parteistellung sind den Nachbarn durch Anschlag in der Gemeinde (§ 41 AVG) und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern bekanntzugeben; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden. Der Eigentümer des Betriebsgrundstückes und die Eigentümer der an dieses Grundstück unmittelbar angrenzenden Grundstücke sind persönlich zu laden.
(2) Ist die Gefahr der Verletzung eines Kunst-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne des § 40 AVG gegeben, so ist den Nachbarn die Teilnahme an der Besichtigung der Anlage nur mit Zustimmung des Genehmigungswerbers gestattet, doch ist ihr allfälliges Recht auf Parteiengehör zu wahren.
(3) Im Verfahren gemäß Abs. 1 sind, unbeschadet des folgenden Satzes, nur jene Nachbarn Parteien, die spätestens bei der Augenscheinsverhandlung Einwendungen gegen die Anlage im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1, 2, 3 oder 5 erheben, und zwar vom Zeitpunkt ihrer Einwendungen an. Weist ein Nachbar der Behörde nach, dass er ohne sein Verschulden daran gehindert war, die Parteistellung nach dem ersten Satz zu erlangen, so darf er seine Einwendungen gegen die Anlage im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1, 2, 3 oder 5 auch nach Abschluss der Augenscheinsverhandlung und bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Angelegenheit vorbringen und ist vom Zeitpunkt seiner Einwendungen an Partei; solche Einwendungen sind vom Nachbarn binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses für ihre Erhebung bei der Behörde einzubringen, die die Augenscheinsverhandlung anberaumt hat, und von dieser oder von der Berufungsbehörde in gleicher Weise zu berücksichtigen, als wären sie in der mündlichen Verhandlung erhoben worden.
(4) Im Verfahren betreffend die Abstandnahme von der Verpflichtung zur Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes (§ 78 Abs. 2), im Verfahren betreffend die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen (§ 79), im Verfahren betreffend die Anpassung einer bereits genehmigten Betriebsanlage an eine Verordnung gemäß § 82 Abs. 1 (§ 82 Abs. 2), im Verfahren betreffend die Festlegung der von den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 82 Abs. 1 abweichenden Maßnahmen (§ 82 Abs. 3) und im Verfahren betreffend die Vorschreibung der über die Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 82 Abs. 1 hinausgehenden Auflagen (§ 82 Abs. 4) haben die im Abs. 3 genannten Nachbarn Parteistellung.?.
§ 41 AVG idF BGBl. Nr. 51/1991 lautet wie folgt:
?(1) Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung hat durch persönliche Verständigung der bekannten Beteiligten zu erfolgen und wird nach Bedarf überdies noch durch Anschlag in der Gemeinde oder durch Verlautbarung in der für amtliche Kundmachungen der Behörde bestimmten Zeitung bekanntgemacht.
(2) Die Verhandlung ist so anzuberaumen, daß die Teilnehmer rechtzeitig und vorbereitet erscheinen können. Die Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung hat die für Ladungen vorgeschriebenen Angaben einschließlich des Hinweises auf die gemäß § 42 eintretenden Folgen zu enthalten. Falls für Zwecke der Verhandlung Pläne oder sonstige Behelfe zur Einsicht der Beteiligten aufzulegen sind, ist dies bei der Anberaumung der Verhandlung unter Angabe von Zeit und Ort der Einsichtnahme bekanntzugeben.?.
§ 42 AVG idF BGBl. Nr. 51/1991 lautet wie folgt:
?(1) Wurde eine mündliche Verhandlung durch Anschlag in der Gemeinde oder auch durch Verlautbarung in der für amtliche Kundmachungen der Behörde bestimmten Zeitung bekanntgemacht, so hat dies zur Folge, dass Einwendungen, die nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung vorgebracht wurden, keine Berücksichtigung finden und angenommen wird, dass die Beteiligten dem Parteiantrag, dem Vorhaben oder der Maßnahme, die den Gegenstand der Verhandlung bilden, zustimmen.
(2) Im Fall einer nur durch Verständigung der Beteiligten anberaumten Verhandlung erstreckt sich die in Abs. 1 bezeichnete Rechtsfolge bloß auf die Beteiligten, die rechtzeitig die Verständigung von der Anberaumung der Verhandlung erhalten haben.
(3) Versäumt derjenige, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, die Verhandlung, so kann sie entweder in seiner Abwesenheit durchgeführt oder auf seine Kosten auf einen anderen Termin verlegt werden.?.
Aufgrund des Inhalts des vorliegenden Gesamtakts wird festgestellt, dass der Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid vom 23. Mai 1995, Zl.: MBA 12 - BA 8431/93, die Änderung der Betriebsanlage im Standort Wien, H.-gasse, in welcher die ?M.?
Ges.m.b.H. das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Hotels ausübt, nach Maßgabe der Pläne, der Betriebsbeschreibung und des Abfallwirtschaftskonzeptes, auf welche sich dieser Genehmigungsbescheid bezog, gemäß § 81 GewO 1994 genehmigt hat. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschreibung der Änderung der Betriebsanlage aufgrund der an Ort und Stelle durchgeführten Augenscheinsverhandlung vom 21. März 1995 und der dem Bescheid zu Grunde gelegten Pläne sowie der von der Antragstellerin beigebrachten Betriebsbeschreibungen erfolgte. U.a. heißt es in der Beschreibung der Änderung im zitierten Bescheid: ?Vor der Orangerie besteht hofseitig eine Gartenterrasse mit ca. 180 Verabreichungsplätzen?. Tatsächlich werden in der als ?Konzeption? betitelten Betriebsbeschreibung der damaligen Konsenswerberin, welche einen integrativen Bestandteil des Bescheides vom 23. Mai 1995, Zl.: MBA 12 - BA 8431/93, bildet, lediglich die Orangerie, in welcher zukünftig ein ?À-la-carte-Restaurant? mit ca. 60 Verabreichungsplätzen untergebracht sein sollte, sowie ein Seminarrestaurant mit ca. 140 Verabreichungsplätzen und als Bindeglied zum bisherigen Haupthaus ein Café mit ca. 40 Plätzen erwähnt. Eine Terrasse mit ca. 180 Verabreichungsplätzen bei der Orangerie findet hingegen in der Betriebsbeschreibung keine Erwähnung. Auch in dem beigelegten Abfallwirtschaftskonzept, in welchem die Sitzplatzzahlen exakt aufgelistet sind, wird nur das Seminarrestaurant mit ca. 140, das ?À-la-carte-Restaurant? mit 60 und das Café mit 40 Verabreichungsplätzen ausdrücklich angeführt.
Die Erstbehörde beraumte erstmals mit Schreiben vom 17. März 1994 für den 3. Mai 1994 eine Augenscheinsverhandlung an. In dieser Anberaumung wurde die Änderung nicht näher beschrieben, sondern lediglich darauf verwiesen, dass die Einreichunterlagen im Magistratischen Bezirksamt für den 12. Bezirk zur Einsichtnahme der Beteiligten aufgelegt sind.
In der Augenscheinsverhandlung vom 3. Mai 1994 fand die Terrasse mit 180 Verabreichungsplätzen keine Erwähnung, wohingegen in der Verhandlungsschrift vom 21. März 1995 wörtlich aufscheint: ?Vor der Orangerie besteht hofseitig eine Gartenterrasse mit ca. 180 Verabreichungsplätzen?. Wie es zur Aufnahme der Beschreibung dieser Änderung im Protokoll kam, ist aus heutiger Sicht nicht mehr nachvollziehbar. Aus dem Ansuchen und aus den dem Ansuchen beigelegten Plänen und Unterlagen bzw. aus den verbalen Beschreibungen des Projekts ist diese Änderung jedenfalls nicht ersichtlich gewesen.
Der Abspruch über die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage wie auch ein Abspruch über die Genehmigung der Änderung einer solchen Anlage setzen ein Ansuchen voraus. Es handelt sich bei der Änderung einer Betriebsanlage gemäß § 81 GewO um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt. Ein einer gewerbebehördlichen Kundmachung nach § 356 Abs. 1 GewO zu Grunde liegendes Ansuchen erfordert im Hinblick auf die den Nachbarn gemäß Abs. 3 leg.cit. eingeräumte Berechtigung zur Erhebung von Einwendungen nach der Judikatur der Höchstgerichte einen verbalen Inhalt, der als solcher - unabhängig von den weiteren einem derartigen Ansuchen anzuschließenden und dieses detaillierenden Unterlagen und Plänen - Art und Umfang der beantragten Genehmigung eindeutig erkennen lässt (vgl. dazu VwGH vom 27. November 1990, Zl.:
90/04/0185, ebenso VwGH vom 29. Mai 1990, Zl.: 89/04/0222, ebenso VwGH vom 6. Dezember 1990, Zl.: 90/04/0183, ebenso VwGH vom 23. November 1993, Zl.: 91/04/0313, VwGH vom 15. September 1992, Zl.: 92/04/0025).
Die in § 353 Z 1 lit. a GewO genannte Betriebsbeschreibung ist insofern von zentraler Bedeutung, als sie die Grundlage der Beurteilung bildet, welche von der Betriebsanlage ausgehenden und auf Nachbarliegenschaften einwirkenden Emissionen zu erwarten sind. Auch bestimmt sie die normative Tragweite des Genehmigungsbescheides. Die Betriebsbeschreibung muss daher, um den genannten Erfordernissen zu entsprechen, insbesondere präzise Angaben zu all jenen Faktoren enthalten, die für die Beurteilung der auf den Nachbarliegenschaften zu erwartenden Emissionen von Bedeutung sind (vgl. VwGH vom 28. August 1997, Zl.: 97/04/0073, ebenso VwGH vom 25. November 1997, Zl.: 95/04/0125).
Da bei einem Betrieb einer Gartenterrasse mit 180 Verabreichungsplätzen als Emissionen nicht bloß Lärm-, sondern auch Geruchsemissionen, etwa durch rauchende Gäste, zu erwarten waren, die geeignet gewesen wären, Anrainer zu belästigen, konnte die Erstbehörde auch nicht aufgrund des § 148 GewO 1994 idF BGBl. Nr. 94/1994 die Gartenterrasse als einen bei der Ausschreibung der Augenscheinsverhandlung zu vernachlässigenden Aspekt betrachten.
Aus der dem Ansuchen beigelegten Betriebsbeschreibung ergibt sich eben gerade nicht, dass vor der Orangerie hofseitig eine Gartenterrasse mit 180 Verabreichungsplätzen bestehen soll.
Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. April 1986, Zl. 85/04/0173, ausgesprochen, dass es nicht angehe, etwa das Berufungsrecht eines Nachbars auch in dem Falle zu verneinen, in dem erst in der Augenscheinsverhandlung ein in der Kundmachung und in der Ladung zur Verhandlung nicht erwähntes Vorhaben zur Sprache kommt, mag sich der an der Verhandlung teilnehmende Nachbar auch nicht sofort dagegen ausgesprochen haben. Ein solcher Nachbar könne demnach nicht übergangener Nachbar sein.
Da im Verfahren zur Zl.: MBA 12 - BA 8431/93 weder in der Kundmachung, noch in der Ausschreibung der Augenscheinsverhandlung, ebenso wenig wie in den dem Ansuchen um Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage anzuschließenden Unterlagen (hier vor allem der Betriebsbeschreibung) nicht erwähnt worden ist, dass vor der Orangerie eine Gartenterrasse mit 180 Verabreichungsplätzen errichtet und betrieben werden soll, sondern dieser Umstand allenfalls erst in der Augenscheinsverhandlung vom 21. März 1995 thematisiert worden ist, konnte keine Präklusion der Nachbarn in Bezug auf die mit 180 Verabreichungsplätzen bestückte Gartenterrasse im Lichte der dargestellten Rechtsprechung eintreten. Da diese Umstände von der nunmehrigen Berufungswerberin in ihrem Antrag auf Zustellung des Bescheides vom 23. Mai 1995, Zl.: MBA 12 - BA 8431/93 relativiert worden sind, hat sie ihre Parteistellung im gegenständlichen Verfahren in Bezug auf die in der Betriebsbeschreibung des Genehmigungsbescheides aufscheinende Gartenterrasse mit 180 Verabreichungsplätzen nicht verloren. Deshalb war der nunmehr bekämpfte Zurückweisungsbescheid zu beheben. Die Erstbehörde wird nunmehr unverzüglich der Berufungswerberin den Bescheid vom 23. Mai 1995, Zl.: MBA 12 - BA 8431/93, zuzustellen haben, damit diese ein Rechtsmittel dagegen einbringen kann. Vorweg wird jedoch darauf hingewiesen, dass sich die Ausführungen dieses Rechtsmittels zulässigerweise lediglich auf die Gartenterrasse mit 180 Verabreichungsplätzen beziehen dürfen, da in Bezug auf alle anderen in der Betriebsbeschreibung des Bescheides vom 23. Mai 1995, Zl.: MBA 12 - BA 8431&93, festgehaltenen Änderungen tatsächlich Präklusion der Nachbarin aufgrund des durchgeführten Hausaushangs betreffend das seinerzeitige Änderungsprojekt eingetreten ist.
Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 67d Abs. 1 AVG konnte eine Berufungsverhandlung entfallen, da zum einen eine solche durch die Berufungswerberin nicht beantragt wurde, zum anderen der erkennende Senat es im Hinblick auf das Berufungsvorbringen und den Akteninhalt nicht für erforderlich hielt, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
