TE OGH 2009/6/23 3Ob51/09k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Brauneis Klauser Brändl Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Sundström | Partner, RechtsanwaltsgmbH in Wien, wegen 290.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Zwischen- und Teilurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 16. Jänner 2009, GZ 2 R 182/08i-40, womit das „Teilurteil" des Landesgerichts Klagenfurt vom 30. September 2008, GZ 26 Cg 186/06h-34, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Zur Erlassung eines Teilurteils über einen runden Geldbetrag beruft sich die beklagte Partei zu Unrecht auf die Entscheidung [9 ObA 2292/96s =] ÖJZ-LSK 1997/167, weil reine Geldzahlungsbegehren regelmäßig teilbar sind (3 Ob 247/07f mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Entscheidung zweiter Instanz, mit der eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, unanfechtbar (RIS-Justiz RS0043405). Dasselbe gilt für die Verneinung der Nichtigkeit, wenn diese nur in den Entscheidungsgründen erfolgte (6 Ob 599/81 = SZ 54/190 mwN uva; RIS-Justiz RS0042917, besonders [T3]; RS0042981). Auf eine Nichtigkeit mangels Schlusses der Verhandlung hat sich aber hier die Revisionswerberin schon in ihrer Berufung gestützt. Dem folgte das Berufungsgericht ausdrücklich nicht.

Die beklagte Partei verkennt auch, dass das Gericht zweiter Instanz - in vertretbarer Weise - ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs nach § 393 Abs 1 ZPO annahm und bestätigte. Somit wurde gar kein Feststellungsurteil gefällt.

Der Hinweis in der Revision, dass infolge der „Erweiterung des erstinstanzlichen Teilurteils um ein Zwischenurteil" durch das Berufungsgericht (mit dessen „Maßgabebestätigung") keine bestätigende Entscheidung vorliege, bleibt dunkel. Die Bestätigung des Ersturteils ist kein Kriterium für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der (hier: außerordentlichen) Revision nach § 502 ZPO, wie schon der Wortlaut des Gesetzes unzweifelhaft zeigt.

Entgegen dem Revisionsvorbringen vermisste das Berufungsgericht nicht ein generelles Bestreitungsvorbringen der beklagten Partei zur Höhe des Klageanspruchs, sondern - und dies zutreffend - ein konkretes Vorbringen über die Anrechnung einer Ersparnis der klagenden Partei infolge Unterbleibens der Arbeiten iSd § 1168 Abs 1 ABGB. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).