TE OGH 2010/7/8 2Ob15/10k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. F***** M*****, 2. G***** M*****, beide vertreten durch Ortner Rechtsanwalts KG in Gmunden, gegen die beklagte Partei Dr. H***** H*****, wegen 120.698,74 EUR sA und Feststellung, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 6. Oktober 2009, GZ 12 R 120/09v-26, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10. April 2009, GZ 16 Cg 38/08p-22, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Beklagten die mit 2.029,73 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Die Kläger verkauften ein ihnen gehörendes Einkaufszentrum im Jahr 1999 an eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden als „Käuferin“ bezeichnet) um 75.000.000 S zuzüglich Umsatzsteuer, somit um 90.000.000 S brutto. Die Käuferin verkaufte es wenige Wochen später um 107.000.000 S netto weiter.

Nach dem schriftlichen Kaufvertrag zwischen den Klägern und der Käuferin war der Kaufpreis binnen vier Wochen nach Vertragsunterfertigung bei dem beiderseits zum Treuhänder bestellten beklagten Rechtsanwalt auf einem dafür eingerichteten Anderkonto mit dem einseitig unwiderruflichen Treuhandauftrag zu erlegen, den Kaufpreis Zug um Zug gegen Ausfolgung bestimmter Urkunden auf das Konto der Verkäufer zu überweisen.

Am 1. 9. 1999 überwies die Käuferin 85.000.000 S auf das Treuhandkonto des Beklagten, von dem dieser am 6. 9. 1999 9.999.000 S auf ein anderes Konto überwies. Ob es sich dabei um ein Konto der Käuferin, deren ehemaligen Geschäftsführers, des Beklagten selbst oder einer unbekannten dritten Person handelte, ist nicht feststellbar. Die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Kaufpreis von 90.000.000 S brutto und den überwiesenen 85.000.000 S ergab sich daraus, dass zwischen den Vertragsparteien vereinbart war, dass 3.000.000 S für diverse Haftrücklässe, Zahlungen für die Gemeinde und diverse Gebühren noch nicht erlegt werden sollten. Hinsichtlich von 2.000.000 S sicherte die Käuferin den Klägern zu, dieser Betrag sei bereits „unterwegs“.

Die Kläger erfuhren von der Überweisung von 9.999.000 S vom Treuhandkonto erst Monate später, als sie eine Finanzamtsvorschreibung erhielten.

Vom Anderkonto des Beklagten erhielten die Kläger Zahlungen von insgesamt 73.620.198,63 S. Ab 4. 10. 2000 wies das Anderkonto einen Kontostand von 0 auf.

Obwohl der von der Käuferin geschuldete Bruttokaufpreis von dieser nicht vollständig auf das Treuhandkonto des Beklagten erlegt worden war, veranlasste dieser - entgegen Punkt III. des Kaufvertrags - die grundbücherliche Einverleibung des Bestandrechts zugunsten der Letztkäuferin.

2001 klagten die Kläger die Käuferin beim Handelsgericht Wien auf Zahlung von rund 3.000.000 S, die sich im Wesentlichen aus der Differenz zwischen erhaltenen Zahlungen und dem Kaufpreis errechnen. Die Kläger hatten zunächst - auch weil ihnen der Weiterverkauf des Einkaufszentrums durch die Käuferin um 32.000.000 S mehr, als sie selbst dafür zu zahlen hatte, bekannt war - den Eindruck, die Erwerberin sei in hohem Maße liquide und zahlungsfähig. Im erstgerichtlichen Urteil stellte das Gericht im Vorprozess ua fest, eine Vereinbarung, nach der die Umsatzsteuer anders als durch Erlag auf das Anderkonto bezahlt werden sollte, könne nicht festgestellt werden.

Die Käuferin als Beklagte beantragte nach Zustellung des Urteils im Vorprozess Verfahrenshilfe. Erst mit dem am 5. 10. 2004 in der Kanzlei der Klagevertreter eingelangten Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 29. 9. 2004, mit dem der dortigen Beklagten ein Verbesserungsauftrag erteilt wurde, erlangten die Kläger und auch die Klagevertreter zum ersten Mal Kenntnis darüber, dass die Käuferin angeblich vermögenslos sei.

Im Vorprozess wurde die Käuferin 2006 rechtskräftig zur Zahlung von 120.698,74 EUR (1.660.850,91 S sA) verurteilt. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Klagebegehrens wurde die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen; dieser zweite Rechtsgang ist in erster Instanz noch nicht beendet.

Im Rahmen eines Exekutionsverfahrens, das die Kläger aufgrund des Titels im Vorprozess gegen die Käuferin anstrengten, erstattete deren Geschäftsführer am 15. 2. 2007 ein Vermögensverzeichnis nach § 47 EO, in dem er angab, die Käuferin verfüge weder über Einkommen noch Vermögen. Die Exekutionsführung der Kläger gegen die Käuferin verlief erfolglos. Die Käuferin wurde im Februar 2009 gemäß § 40 FBG wegen Vermögenslosigkeit im Firmenbuch gelöscht.

Der Beklagte hat gegenüber den Klägern auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich allfälliger, am 1. 10. 2007 noch nicht verjährter Ansprüche verzichtet, sofern die Klage spätestens bis 31. 3. 2008 bei Gericht eingebracht wird.

Mit ihrer am 27. 3. 2008 bei Gericht eingelangten Klage begehren die Kläger vom Beklagten 120.698,74 EUR sA sowie die Feststellung, dass ihnen der Beklagte für jene Beträge hafte, die den Klägern an Kapital, Zinsen und Kosten im erwähnten Vorprozess noch rechtskräftig zugesprochen werden.

Die Kläger werfen dem Beklagten vor, er habe als Treuhänder rechtswidrig und schuldhaft ohne ihr Wissen und ihren Willen rund 10.000.000 S abgezogen, wodurch ihnen dieser Betrag nicht zugekommen sei. Eine Vereinbarung, dass die Umsatzsteuer durch Überrechnung zu leisten sei, sei nicht erfolgt. Der Lauf der Verjährung beginne erst mit dem tatsächlichen Eintritt des Schadens, im vorliegenden Fall mit der Nichtdurchsetzbarkeit des Urteils gegen die Käuferin im Vorprozess im Exekutionsweg. Frühestens mit dem Beschluss des Handelsgerichts Wien, der den Klagevertretern am 5. 10. 2004 zugestellt wurde, sei den Klägern erstmals bekannt geworden, dass sich die Käuferin eventuell in finanziellen Schwierigkeiten befinden könnte. Angesichts der Verjährungsverzichtserklärung des Beklagten verstoße sein Verjährungseinwand gegen Treu und Glauben.

Der Beklagte wendete ein, er habe den Klägern keinen Schaden verursacht. Es sei bedungen gewesen, dass die auf den Kaufpreis entfallende Umsatzsteuer im Überrechnungsweg bezahlt werde. Die Forderungen der Kläger seien verjährt, da ein allfälliger Schaden jedenfalls vor dem 1. 10. 2004 eingetreten sei und die Kläger bereits vor diesem Termin in Kenntnis von Schaden und Schädiger gewesen seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren (abgesehen von einem geringfügigen Zinsenmehrbegehren) statt. Die Abbuchung der 9.999.000 S am 6. 9. 1999 vom Treuhandkonto durch den Beklagten sei rechtswidrig und schuldhaft und kausal für den bei den Klägern eingetretenen Schaden gewesen. Die Kläger hätten erstmals am 5. 10. 2004 von der angespannten finanziellen Situation der Käuferin erfahren, ihre Ansprüche gegen den Beklagten seien daher am 1. 10. 2007 (vgl dessen Verjährungsverzichtserklärung) noch nicht verjährt gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 1489 ABGB beginne mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kenne, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden könne. Ein Schaden als ein Nachteil am Vermögen sei jede Minderung im Vermögen, der kein volles Äquivalent gegenüberstehe. Es reiche aus, dass die Zusammensetzung des Vermögens des Geschädigten nach dem schadensbegründenden Ereignis nicht seinem Willen entspreche. Der unmittelbaren Verfügung über einen präsenten Bargeldbetrag könne eine gleich hohe Geldforderung nicht gleichgehalten werden, weil sie mit dem Risiko der Einbringlichkeit bzw der Rechtsverfolgung belastet sei. Spätestens im Zeitpunkt der Klagseinbringung im Vorprozess (2001) sei den Klägern klar gewesen, dass zumindest der klagsgegenständliche Betrag nicht liquide auf dem Treuhandkonto erliege, sondern sie in dieser Höhe auf einen Vertragserfüllungsanspruch gegenüber der Käuferin verwiesen wären. Die Kläger hätten somit schon 2001 mit Aussicht auf Erfolg (zumindest hinsichtlich eines Feststellungsbegehrens) Klage gegen den Beklagten führen können und müssen, zumal die Kläger selbst behauptet hätten, die Käuferin sei zur sofortigen Liquidierung der Klagsforderung weder bereit noch fähig gewesen. Wenn über die Frage des Eintritts eines Schadens ein Prozess behänge, dürfe zwar ein Geschädigter nach der Rechtsprechung den Ausgang dieses Verfahrens abwarten. Diese Fallkonstellationen betreffe aber Sachverhalte, in denen der potenziell Geschädigte von einem Dritten gerichtlich in Anspruch genommen werde, was hier nicht vorliege. Der Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten sei daher verjährt.

Das Berufungsgericht ließ die Revision mit folgender Begründung zu: Zwar sei auch die Beurteilung, wann die notwendige Kenntnis von Schaden und Schädiger iSd § 1489 ABGB konkret eintrete, stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig und entfalte in der Regel keine darüber hinausgehende Bedeutung. Jedoch könnte aus der Entscheidung 3 Ob 74/00d, die sich auf die von den Klägern in ihrer Berufungsbeantwortung ins Treffen geführten Entscheidungen 6 Ob 725/76 und 8 Ob 594/89 beziehe, eine andere, von der hier vertretenen Auffassung abweichende Auffassung ergeben: Der dritte Senat habe in einem der vorliegenden Konstellation vergleichbaren Fall den Schadenseintritt nicht schon in der Verminderung des Barbestandes, der bloß eine entsprechende Forderung gegen den Vertragspartner gegenüberstehe, erblickt, sondern wohl erst in der Nichtdurchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs etwa infolge Insolvenz des Kontrahenten. Einerseits im Hinblick auf diese mögliche Judikaturdivergenz, andererseits hinsichtlich der Frage, ob im hier gegenständlichen Zusammenhang eine durch treuwidriges Handeln des Treuhänders erfolgte Verminderung eines Treuhanderlags einer Verminderung präsenten Bargelds gleichzuhalten ist (wozu soweit ersichtlich keine höchstgerichtliche Judikatur vorliege), liege eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vor.

Die Revision der Kläger ist unzulässig.

1. Zunächst wird festgehalten, dass die Kläger sich niemals ausdrücklich oder schlüssig darauf gestützt haben, dem Beklagten sei im Hinblick auf die Abbuchung des Teilkaufpreises vom Treuhandkonto Untreue iSd § 153 Abs 1 und 2 StGB vorzuwerfen. Die dreißigjährige Verjährungsfrist gemäß § 1489 Satz 2 ABGB kommt somit nicht in Betracht.

2. Die referierten Rechtsausführungen des Berufungsgerichts, wonach bereits in der 1999 erfolgten Abbuchung des Teilbetrags vom Treuhandkonto durch den Beklagten ein den Klägern erwachsener Schaden zu erblicken ist (von dem die Kläger spätestens im Zeitpunkt der Klagseinbringung im Vorprozess 2001 Kenntnis hatten), entsprechen der langjährigen, gefestigten oberstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl RIS-Justiz RS0022537; RS0022602).

Dem Berufungsgericht und den Revisionswerbern ist zuzugeben, dass die Entscheidung 3 Ob 74/00d, die mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbar ist, davon abweicht. In den Entscheidungsgründen dieser Entscheidung wird auf die zitierte ständige oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht Bezug genommen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese annähernd zehn Jahre alte Entscheidung Gefolgschaft gefunden hätte. Sie ist daher vereinzelt geblieben, weshalb eine uneinheitliche Rechtsprechung, die eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründen würde, nicht vorliegt (RIS-Justiz RS0042690).

Die von den Revisionswerbern zitierten Entscheidungen 6 Ob 725/76 und 8 Ob 594/89 sind mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht hinreichend vergleichbar:

In 6 Ob 725/76 war der vom dort Siebentbeklagten vorgenommene Einbau einer Ölheizung mangelhaft, erst acht Jahre später trat durch die vom Zweitbeklagten im Auftrag des Erstbeklagten mangelhaft durchgeführte Tankfüllung Öl aus, wodurch es zu Schäden am Haus kam.

In 8 Ob 594/89 war ein Rechtsanwalt beklagt, der es als Vertreter des Klägers in einem Bauprozess gegen ein Unternehmen unterlassen hatte, in einem Vergleich eine bestimmte Formulierung aufzunehmen. Daraufhin weigerte sich dieses Unternehmen, die Arbeiten entsprechend dem Willen des Klägers, jedoch abweichend vom Vergleichstext durchzuführen. Der Kläger klagte daraufhin dieses Unternehmen und obsiegte in erster Instanz. Die dort Beklagte ging jedoch während des Berufungsverfahrens in Konkurs.

Im Unterschied zum hier vorliegenden Sachverhalt hatten in den beiden erwähnten Fällen weder der Einbau der Heizung noch die mangelhafte Fassung des Vergleichs für sich Auswirkungen auf die Vermögenssituation der Kläger gehabt. Im vorliegenden Fall trifft dies - wie noch zu zeigen ist - jedoch sehr wohl zu.

3. Beim Treuhandkonto besteht eine Rechtsbeziehung lediglich zwischen dem Treuhänder und der kontoführenden Bank (9 Ob 128/03v mwN). Das Verfügungsrecht über das Treugut steht zwar nur dem Treuhänder zu, jedoch wird das Treugut wirtschaftlich dem Treugeber zugeordnet (RIS-Justiz RS0010482 [T4, T5 und T6]). Dies zeigt sich insbesondere darin, dass dem Treugeber im Konkurs des Treuhänders ein Aussonderungsrecht und bei einer von Gläubigern des Treuhänders auf das Treugut geführten Exekution ein Widerspruchsrecht nach § 37 EO zusteht (RIS-Justiz RS0010502; RS0000817).

Aus dieser Sonderstellung des Treuguts ergibt sich nach den obigen Ausführungen zum Schadensbegriff des ABGB zwanglos, dass durch die Verminderung des Treuguts durch den Treuhänder den Treugebern ein Schaden erwachsen kann. Dies hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 Ob 14/03m ausgesprochen (vgl auch 5 Ob 17/04t). An der dort als Einschränkung genannten Äquivalenz des Anspruchs gegen den Vertragspartner fehlt es auch im vorliegenden Fall, in dem die Käuferin zur unverzüglichen Erfüllung der 2001 erhobenen Klagsforderung nicht bereit und in der Lage war.

Zur zweiten vom Berufungsgericht formulierten Rechtsfrage liegt somit bereits oberstgerichtliche Judikatur vor, zu der die Berufungsentscheidung nicht im Widerspruch steht.

4. Die Revisionswerber berufen sich auch darauf, dass bis zum Teilurteil des Erstgerichts im Vorprozess nicht klar gewesen sei, ob eine Überrechnung der Umsatzsteuer vereinbart war oder nicht. Der Beklagte habe auch noch im vorliegenden Verfahren vorgebracht, es sei die Bezahlung der Umsatzsteuer im Überrechnungsweg vereinbart worden.

Dem ist zu entgegnen: Nach dem Vorbringen der Kläger wurde keine Überrechnung der Umsatzsteuer vereinbart. Bei diesem Wissensstand mussten sie aber dann im Sinne der zitierten Rechtsprechung zum Schadenseintritt davon ausgehen, dass bereits mit dem Abbuchungsvorgang durch den Beklagten im Jahr 1999 ein Schaden entstanden war.

Dass die Kläger im Vorprozess allenfalls Zweifel hatten, ihr Vorbringen zu beweisen, schiebt den Beginn der Verjährungsfrist nicht hinaus (10 Ob 111/07g; RIS-Justiz RS0034524 [T6, T10, T20]).

Auf jene Rechtsprechung, wonach der Geschädigte den Ausgang eines anderen Verfahrens über den Schaden abwarten darf, können sich die Kläger - wie schon das Berufungsgericht erkannt hat - nicht mit Erfolg berufen: Diese Rechtsprechung setzt Ungewissheit darüber, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist, voraus (RIS-Justiz RS0083144 [T14, T22, T31]). Diese liegt - wie unter 1. und 2. ausgeführt - nicht vor.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Umsatzsteuer wurde nicht verzeichnet.