TE Vwgh Erkenntnis 2001/8/7 98/18/0310

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Bazil, über die Beschwerde des A R, geboren am 17. März 1967, vertreten durch Dr. Michael Peschl, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Rummelhardtgasse 3/16, als beigegebenen Verfahrenshelfer, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 17. Juni 1998, Zl. SD 57/98, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 17. Juni 1998 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen pakistanischen Staatsangehörigen, unter Bedachtnahme auf § 114 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, gemäß § 36 Abs. 1 und 2 Z. 6 und 7 leg. cit. ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer sei auf Grund eines bis 27. Mai 1996 gültigen Touristensichtvermerkes der österreichischen Botschaft in Islamabad am 9. Mai 1996 legal aus Deutschland kommend nach Österreich eingereist und habe am 14. Mai 1996 einen Asylantrag gestellt. Anschließend sei er nach Belgien gefahren und habe von der österreichischen Botschaft in Brüssel einen weiteren, vom 31. Mai bis 1. Juni 1996 gültigen Touristensichtvermerk erhalten. Der Asylantrag sei mittlerweile zweitinstanzlich rechtskräftig negativ beschieden worden. Dagegen habe der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Die der Beschwerde zuerkannte aufschiebende Wirkung bedeute, dass dem Beschwerdeführer dieselbe Rechtstellung zukomme, die er im Asylverfahren gehabt habe.

Der Beschwerdeführer sei am 30. Oktober 1997 im Rahmen einer fremdenpolizeilichen Kontrolle angehalten worden. Hiebei sei festgestellt worden, dass er sich seit Ablauf seines Touristensichtvermerkes unrechtmäßig in Österreich aufhalte und an einer näher bezeichneten Adresse in Wien X unangemeldet wohne. Er sei deshalb von der Fremdenpolizeibehörde angezeigt und bestraft worden. Bei seiner Vernehmung habe er niederschriftlich zu Protokoll gegeben, über S 400,-- an Barmitteln zu verfügen, in Österreich keiner legalen Beschäftigung nachzugehen und des Weiteren keine Familienangehörigen zu haben. Auf Grund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer bei seiner Anhaltung nur mehr über S 400,-- verfügt habe, sei die Erstbehörde zu Recht von seiner Mittellosigkeit und somit vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG ausgegangen. Wenn der Beschwerdeführer nunmehr vorbringe, er würde seit seiner Einreise vom Flughafen-Sozialdienst betreut und versorgt und die Erlassung einer Ausweisung gegen Asylwerber wegen Mittellosigkeit wäre per se rechtswidrig, zumal sie das die Bundesbetreuung von Asylwerbern regelnde Bundesgesetz ad absurdum führte und es ein geradezu typisches Merkmal für Flüchtlinge wäre, zunächst ohne Wohnsitz, ohne Beschäftigung und ohne Vermögen hier aufhältig zu sein, sei dieses Vorbringen nicht zielführend, weil das Gesetz nicht auf die Vorwerfbarkeit mangelnder Unterhaltsmittel, sondern auf die Unfähigkeit zum Nachweis der Mittel abstellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes obliege es dem Fremden, von sich aus (initiativ) den Nachweis des Besitzes der Mittel zu seinem Unterhalt zu erbringen. Der Einwand des Beschwerdeführers, vom Flughafen-Sozialdienst betreut zu werden, vermöge das Vorliegen der Mittellosigkeit nicht zu relativieren, weil der Beschwerdeführer auf diese Zuwendungen keinerlei Rechtsansprüche für die Zukunft habe. Ebenso könne der Hinweis auf die Antragstellung nach dem Bundesbetreuungsgesetz nicht den erforderlichen Nachweis für den Besitz der Mittel zum Unterhalt des Fremden erbringen. An dieser Beurteilung könnten auch die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Kürze seines Aufenthaltes in Österreich sowie der Hinweis auf seine Asylantenstellung nichts ändern, seien doch diese Umstände für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG ohne Relevanz. Das gelte auch für das Bemühen des Beschwerdeführers, in Österreich Asyl zu erhalten, da das Asylgesetz der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes selbst dann nicht entgegenstehen würde, wenn dem Beschwerdeführer eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 7 Abs. 1 des Asylgesetzes 1991 zukommen würde. Gerade der zuletzt genannte Umstand treffe aber auf den Beschwerdeführer nicht zu, da er sich bereits vor seiner Einreise in einem Drittland, und zwar in Deutschland aufgehalten habe, wo er vor Verfolgung bereits sicher gewesen sei.

Überdies habe der Beschwerdeführer den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 6 FrG erfüllt, weil er gegenüber einer österreichischen Behörde oder ihren Organen unrichtige Angaben über den Zweck bzw. die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gemacht habe, um sich die Einreise zu verschaffen. So habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Ausstellung eines Touristensichtvermerkes gestellt, obwohl er vorgehabt habe, in Österreich um Asyl anzusuchen und sich in Österreich für eine längere Zeit als lediglich für einen kurzen touristischen Besuch aufzuhalten. Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers sowie das oben dargestellte Fehlverhalten beeinträchtigten die öffentliche Ordnung in hohem Maße, sodass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 FrG - im Grund des § 36 leg. cit. gerechtfertigt sei. Da ein Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers (im Sinn des Art. 8 Abs. 1 EMRK) nicht vorlägen, stünden auch die Bestimmungen der §§ 37 und 38 FrG der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht entgegen. Die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes sei von der Erstbehörde zu Recht mit fünf Jahren bemessen worden, weil nicht zu erkennen sei, dass der Beschwerdeführer früher im Falle einer Einreise oder eines Aufenthaltes die fremdenpolizeilichen Bestimmungen beachten würde. Die Situation in der Heimat des Beschwerdeführers sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gewesen, weil mit dem Aufenthaltsverbot nicht ausgesprochen werde, wohin der Beschwerdeführer allenfalls ausreisen könnte.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, der Sache nach Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden "ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft."

Nach § 36 Abs. 1 leg. cit. ist somit Voraussetzung für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes die auf bestimmte Tatsachen gestützte Prognose, dass der Aufenthalt eines Fremden die in Z. 1 oder die in Z. 2 genannten öffentlichen Interessen gefährdet. Diese Bestimmung räumt der Behörde insofern Ermessen ein, als sie diese ermächtigt, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes trotz Vorliegens der in § 36 bis 38 leg. cit. normierten Tatbestandsvoraussetzungen abzusehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. April 2001, Zl. 98/18/0183).

Als bestimmte Tatsache im Sinn des § 36 Abs. 1 haben insbesondere die in Abs. 2 leg. cit. normierten Tatbestände zu gelten.

2.1. Gemäß § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG gilt als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 leg. cit., wenn ein Fremder den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Tätigkeit nachgegangen.

§ 19 Abs. 1 erster Satz, Abs. 2 und 3 erster Satz, § 21 Abs. 1 sowie § 44 Abs. 2 und 4 des Asylgesetzes 1997 - AsylG, BGBl. I Nr. 76, (§ 44 Abs. 2 leg. cit. idF der Kundmachung BGBl. I Nr. 110/1998) lauten:

"Vorläufige Aufenthaltsberechtigung

§ 19. (1) Asylwerber, die sich - sei es auch im Rahmen einer Vorführung nach Anreise über einen Flugplatz oder nach direkter Anreise aus dem Herkunftsstaat (§ 17 Abs. 1) - im Bundesgebiet befinden, sind vorläufig zum Aufenthalt berechtigt, es sei denn, ihr Antrag wäre wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. ...

(2) Asylwerber, die unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des zweiten Hauptstückes des Fremdengesetzes eingereist sind, haben die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erst, wenn sie von der Behörde zuerkannt wird. Die Behörde hat solchen Asylwerbern, deren Antrag zulässig, aber nicht offensichtlich unbegründet ist, unverzüglich die vorläufige Aufenthaltsberechtigung durch Aushändigung der Bescheinigung zuzuerkennen.

(3) Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung ist Asylwerbern, denen die vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukommt, von Amts wegen zu bescheinigen.

..."

"Schutz vor Aufenthaltsbeendigung

§ 21. (1) Auf Asylwerber findet - soweit im Folgenden nicht anderes festgelegt wird - das Fremdengesetz insgesamt Anwendung, die §§ 33 Abs. 2, 36 Abs. 2 Z. 8, 55 und 61 bis 63 FrG jedoch nicht auf Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung, sofern sie

1. den Antrag außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht haben;

2. den Antrag anlässlich der Grenzkontrolle oder anlässlich eines von ihnen sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt haben.

..."

"Übergangsbestimmungen

§ 44. ...

(2) Verfahren betreffend Bescheide nach dem Asylgesetz 1991, die beim Verwaltungsgerichtshof oder beim Verfassungsgerichtshof angefochten sind, und nicht gemäß § 34 Abs. 1 VwGG oder § 19 Abs. 3 Z 2 lit. a, b d oder e VfGG zurückzuweisen sind, treten mit dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes in das Stadium vor Erlassung des Berufungsbescheides zurück.

...

(4) Sofern den Asylwerbern nach diesem Bundesgesetz keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukommt (§ 19), richtet sich deren Aufenthaltsrecht bis zur Entscheidung durch den unabhängigen Bundesasylsenat danach, ob sie auf Grund der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes über die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde während des höchstgerichtlichen Verfahrens zum Aufenthalt berechtigt waren oder nicht. Im übrigen richtet sich die Stellung der Asylwerber während dieser Zeit nach der eines Fremden, dessen Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde."

2.2. Die Beschwerde sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides - unter anderem - darin, dass der Beschwerdeführer in das Bundesgebiet eingereist sei und beim Bundesasylamt einen Antrag auf Asylgewährung gestellt habe. Gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres habe seine Verfahrenshelferin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Oktober 1997 sei seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG stattgegeben worden. Damit habe der Beschwerdeführer erneut jenen aufenthaltsrechtlichen Status erhalten, den er vor Erlassung des Bescheides des Bundesministers für Inneres gehabt habe. Der Schluss der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer über keine Aufenthaltsberechtigung verfügt hätte, sei unrichtig. Die Erlassung einer "Ausweisung" gegen Asylwerber wegen Mittellosigkeit sei rechtswidrig.

2.3. Mit diesem, auf das Bestehen einer - asylrechtlich begründeten - vorläufigen Aufenthaltsberechtigung abzielenden Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungskaten ist - im Einklang mit dem Vorbringen der Beschwerde - zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 13. Mai 1996 beim Bundesasylamt einen Antrag auf Asylgewährung gestellt hatte.

Aus dem hg. Akt Zl. 97/20/0608, AW 97/20/0452, ergibt sich weiters, dass der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 7. August 1997, mit dem die Anträge auf Gewährung von Asyl sowie auf Ausstellung einer Bescheinigung über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung abgewiesen worden waren, Beschwerde mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erhob. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Oktober 1997 wurde diesem Antrag mit der Wirkung stattgegeben, dass dem Beschwerdeführer die Rechtstellung zukomme, die er als Asylwerber vor Erlassung des angefochtenen Bescheides gehabt habe.

Mit Beschluss vom 17. Juni 1999, Zl. 97/20/0608, wurde die Beschwerde gemäß § 44 Abs. 3 AsylG zurückgewiesen, nachdem das Asylverfahren mit Inkrafttreten des Asylgesetzes 1997 am 1. Jänner 1998 in das Stadium vor Erlassung des angefochtenen Bescheides zurückgetreten war.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 98/18/0161, - auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird - dargelegt, dass in einem Fall wie dem vorliegenden im Grund des § 44 des Asylgesetzes 1997 die Frage des Bestehens einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung während des nach § 44 Abs. 2 leg. cit. wieder eröffneten asylrechtlichen Berufungsverfahrens gemäß § 44 Abs. 4 AsylG nicht - wie dies die belangte Behörde getan hat - ausschließlich nach der Rechtslage nach dem Asylgesetz 1991, sondern zunächst nach § 19 des Asylgesetzes 1997 zu prüfen gewesen wäre. Dies hat die belangte Behörde verkannt (vgl. hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2000, Zl. 98/18/0210).

In Verkennung dieser Rechtslage unterließ es die belangte Behörde jedoch, die für die Beurteilung des Schutzes des Beschwerdeführers vor Aufenthaltsbeendigung nach § 21 Abs. 1 Z. 1 oder 2 AsylG vorgesehenen Tatsachenvoraussetzungen über die Einbringung des Antrages auf Asyl festzustellen, wovon wiederum die (Un-)Anwendbarkeit der Bestimmung des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG auf den Beschwerdefall abhängt. (Zum Fehler im Gesetzeswortlaut des § 21 Abs. 1 AsylG in der Zitierung des § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG, der von der Rechtsanwendung zu berichtigen ist, vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 1999, B 1687/98).

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde bei Unterbleiben dieses Verfahrensmangels zu einem anderen Ergebnis in ihrer Beurteilung nach § 36 Abs. 1 FrG gelangt wäre, kann doch nicht gesagt werden.

3. Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 7. August 2001