Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg erlässt durch das Einzelmitglied Mag. Thomas Thaller über die Berufung von Herrn Hans Jörg G in K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerhard E in W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 14.8.2001, Zahl 6/369-20579-2000, folgendes Erkenntnis:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit folgenden Maßgabe vollinhaltlich bestätigt:
1. Der Einleitungssatz des Tatvorwurfes hat zu lauten:
?Sie haben als der gemäß § 39 Abs 1 GewO für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortliche gewerberechtliche Geschäftsführer der B GmbH mit Standort in K, A-straße 17-23, welche als Inverkehrbringerin der gegenständlichen Öllampen im Sinne des § 4 Abs 5 Produktsicherheitsgesetz 1994 fungierte, zu verantworten, dass in der weiteren Betriebsstätte in W, K-straße 7 (B Verkaufsmarkt - Salzburg) am 24.11.2000 gegen das Produktsicherheitsgesetz 1994 (PSG), BGBl 63/1995 dadurch verstoßen wurde, indem die Inverkehrbringerin unterlassen hat dafür zu sorgen, dass sich folgende Warnhinweise bei der erstmaligen Abgabe an Letztverbraucher deutlich sichtbar und lesbar mittels Etikett oder Anhänger auf den nachfolgend genannten Öllampen befinden:?
2. Die angewendete Strafbestimmung (Strafnorm) hat jeweils ?§ 20 Produktsicherheitsgesetz 1994 iVm § 370 Abs 2 GewO? zu lauten.
Im Übrigen bleibt der Spruch unverändert.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Beschuldigte außer dem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von S 1.600,-- (entspricht ? 116,28) zu leisten.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe es als es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der B GmbH mit Sitz in K, A-Straße 17-23, welcher als Inverkehrbringer der gegenständlichen Öllampen im Sinne des § 4 Abs 5 Produktsicherheitsgesetz 1994 fungiert und somit als das nach außen vertretungsbefugte Organ zu verantworten, dass in der weiteren Betriebsstätte in W, K-straße 7 am 24.11.2000 gegen das Produktsicherheitsgesetz 1994 (PSG), BGBl 63/1995 dadurch verstoßen wurde, indem er es unterlassen habe dafür zu sorgen, dass sich folgende Warnhinweise bei der erstmaligen Abgabe an Letztverbraucher deutlich sichtbar und lesbar mittels Ettikett oder Anhänger auf den nachfolgend genannten Öllampen befinden:
1.
?Achtung! Wichtige Warnhinweise! Bitte unbedingt durchlesen!"
2.
?Lampenöl sowie gefüllte Lampen und Leuchten für Kinder unzugänglich aufbewahren!"
3. ?Bei Kleinkindern kann schon ein Schluck Lampenöl - auch durch Saugen am Docht - lebensgefährliche Lungenschäden hervorrufen!"
4. "Bei Verschlucken von Lampenöl kein Erbrechen herbeiführen. Sofort ärztlichen Rat einholen oder die Vergiftungsinformationszentrale verständigen."
5. ?Öllampen von entflammbaren Gegenständen wie Vorhängen oder Gardinen fernhalten. In brennbarem Zustand keinesfalls unbeaufsichtigt lassen."
Auf nachfolgend genannten Öllampen war der Warnhinweis weder mittels Ettikett noch mittels Anhänger angebracht:
1) Piazza Venezia Aromic Glas-Öllampe, blau/rosa, Code 4035451 34 1002 und 2) Piazza Venezia Aromic Glas-Öllampe, blau/lachsfärbig, Code 4035451 34 3006.
Er habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
zu 1).:
§ 8 Abs 1 Z 2 Produktsicherheitsgesetz, BGBl 63/1995 in Verbindung mit § 2 Z 1 bis 5 Öllampenverordnung BGBl 13/1998 in Verbindung mit § 20 Produktsicherheitsgesetz BGBl 63/1995.
zu 2).:
§ 8 Abs 1 Z 2 Produktsicherheitsgesetz, BGBl 63/1995 in Verbindung mit § 2 Z 1 bis 5 Öllampenverordnung BGBl 13/1998 in Verbindung mit § 20 Produktsicherheitsgesetz BGBl 63/1995.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn zu 1) und 2) eine Geldstrafe in der Höhe von je S 4.000,-- (290,69 ?), im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 12 Stunden, verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht eine Berufung eingebracht. Er bringt darin im Wesentlichen vor, dass er für die vorgeworfene Übertretung nicht verantwortlich sei. Verantwortlich sei vielmehr der Marktleiter Herr Hubert K, welcher mit seiner Bestellung zum Marktleiter am 7.8.2000 auch der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG ausdrücklich zugestimmt habe. Nur auf Grund betriebsinterner Umschichtungen und personaltechnischer Notwendigkeit sei der Dienstvertrag samt Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten zu einem späteren Zeitpunkt schriftlich abgeschlossen worden. Herr Hubert K sei mit Beginn seines Dienstverhältnisses sogleich verantwortlicher Beauftragter gewesen und habe seiner Bestellung hiezu ausdrücklich mündlich zugestimmt. Bei den vorliegenden Öllampen handle es sich um ein von einem Dritten angeliefertes Produkt, dessen Sicherheitseigenschaften von der B GmbH nicht mehr beeinflusst werden haben können. Es sei ihr als Gewerbetreibende nur möglich gewesen, die angelieferte Ware auf ihre Vollständigkeit und auf mögliche Schäden zu überprüfen. Dieser Verpflichtung sei die B GmbH, insbesondere Herr Hubert K als Marktleiter und in eventu der Beschuldigte selbst nachgekommen. Die B GmbH weise sehr wohl ein effektives Kontrollsystem hinsichtlich ihres Gewerbebetriebes auf und könne bei zwei Öllampen nicht von Fahrlässigkeit gesprochen werden. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass gerade in einem Unternehmen dieser Größenordnung auch minimale Fehler passieren können und könne durch zwei beanstandete Öllampen nicht die Effizienz eines Kontrollsystems in Frage gestellt werden.
Die Berufungsbehörde hat in weiterer Folge für den 24.10.2001 und für den 21.11.2001 öffentliche mündliche Berufungsverhandlungen anberaumt, zu denen der Beschuldigte bzw. dessen Rechtsvertreter und auch der von ihm benannte Zeuge K unentschuldigt nicht erschienen sind.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß § 51c VStG durch ein Einzelmitglied fest:
Im vorliegenden Verfahren blieb unbestritten, dass am 24.11.2000 im Verkaufsmarkt der B GmbH im Standort W, K-straße 7 (B - Airportcenter Salzburg) bei den dort näher bezeichneten Öllampen die angeführten gemäß Öllampenverordnung vorgeschriebenen Warnhinweise nicht vorhanden waren.
Der Beschuldigte rechtfertigt sich im Wesentlichen damit, dass dafür nicht er, sondern der Marktleiter, Herr Hubert K, verantwortlich wäre. Herr Hubert K, der dies als Zeuge bestätigen könne, sei mit Beginn seines Dienstverhältnisses gleich verantwortlicher Beauftragter gewesen und habe seiner Bestellung hiezu ausdrücklich mündlich zugestimmt.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs 2 VStG erst ab dem Zeitpunkt wirkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird. Es muss bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung stammender Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten eingelangt sein. Von einem solchen vor der Begehung stammenden Zustimmungsnachweis kann nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor Begehung der Tat vorhanden war. Da dies auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustande kommendes Beweisergebnis nicht zutrifft, genügt zur Erbringung des vom Gesetzgeber geforderten Zustimmungsnachweises jedenfalls nicht die Berufung auf eine erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenaussage des verantwortlichen Beauftragten oder anderer Personen, mit der die Zustimmung des Erstgenannten zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (VwGH 29.4.1997, 96/05/0282).
Unbestritten ist, dass gegenständlich der Dienstvertrag des angeführten Marktleiters Hubert K mit der B GmbH erst am 1.1.2001 unterzeichnet wurde und eine schriftliche Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 23 Arbeitsinspektionsgesetz mit 26.2.2001 datiert ist. Andere Nachweise für die Zustimmung des bestellten verantwortlichen Beauftragten wurden nicht vorgelegt, sondern dazu nur dessen nachträgliche Einvernahme als Zeuge ?zu der Frage des Beginns der Wirkung der Bestellung? beantragt. Es liegt somit im vorliegenden Fall die gemäß § 9 Abs 4 VStG geforderte nachweisliche Zustimmung des namhaft gemachten verantwortlichen Beauftragten für den Zeitpunkt vor der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht vor. Die beantragte nachträgliche Zeugeneinvernahme des Marktleiters ist nach der zitierten Judikatur nicht geeignet, diesen Nachweis zu erbringen und konnte daher unterbleiben.
Im vorliegenden Fall ist aber § 9 VStG ohnehin nicht anzuwenden. Die Bestimmungen des § 9 VStG gelangen gemäß Abs 1 nur subsidiär zur Anwendung, ?sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen?. So trifft die Verantwortlichkeit hinsichtlich ?gewerberechtlicher? Vorschriften im Sinne des § 39 GewO den bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer. Eine Übertragung der Verantwortung auf einen verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs 2 VStG ist in diesen Fällen nicht möglich. Unter ?gewerberechtlichen Vorschriften? sind nicht nur die in der Gewerbeordnung enthaltenen Bestimmungen und die darauf gegründeten Verordnungen und Bescheide zu verstehen, sondern kommt diesem Begriff der Inhalt zu, der dem Begriff ?Gewerbe? nach dem Stand und der Systematik der einfach rechtlichen Gesetzgebung am 1.10.1925 inne wohnte (siehe dazu Grabler/ Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO, Randziffer 5 zu § 39). Unter die Angelegenheiten des ?Gewerbes? im Sinne der Kompetenzbestimmung des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG fallen insbesondere auch Maßnahmen, die der Abwehr vom Gewerbebetrieb unmittelbar ausgehenden Gefahren für die Gewerbetreibenden und ihre Arbeitnehmer, die Kunden, andere Gewerbetreibende oder als Nachbarn sonst von der Gewerbetätigkeit unmittelbar betroffenen Personen und auch der Konsumentenschutz (siehe dazu Mayer, B-VG Kurzkommentar, Punkt I 8. zu Art 10). Das Produktsicherheitsgesetz 1994 dient nach seiner Zielsetzung in § 1 dem Konsumentenschutz und richtet sich gemäß §4 ausschließlich an ?Gewerbetreibende? (Hersteller, Händler und Importeure). Es geht daher auch die Berufungsbehörde davon aus, dass es sich bei den Vorschriften des Produktsicherheitsgesetzes um ?gewerberechtliche Vorschriften? handelt, für deren Einhaltung der Gewerbetreibende verantwortlich ist.
Gewerbetreibende, die als Händlerin die beanstandeten Produkte durch Feilbieten im Verkaufsmarkt in Verkehr brachte, ist im vorliegenden Fall die B GmbH, welche im Standort Klosterneuburg, A-Straße 17-23 Inhaberin des Handelsgewerbes ist und im vorliegenden Standort W, K-straße 7, eine weitere Betriebsstätte aufweist. Der Beschuldigte ist laut zentralem Gewerberegister seit 1.2.2000 (Rechtswirksamkeit der Anzeige) gewerberechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft und damit gemäß §§ 39 Abs 1 und 370 Abs 2 GewO für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften, somit auch für die Einhaltung des Produktsicherheitsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Um im konkreten Fall seine Verantwortlichkeit auszuschließen, hätte er nach ständiger Judikatur die von ihm getroffen Maßnahmen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen - somit ein effektives Kontrollsystem zur Vermeidung dieser Übertretung - konkret darlegen müssen (z.B. VwGH 26.1.2001, 96/02/011). Der Beschuldigte hat zwar in der Berufung allgemein vorgebracht, dass die B GmbH ein effektives Kontrollsystem aufweise, dieses aber in keiner Weise näher dargelegt. Im weiteren Berufungsverfahren hat der Beschuldigte bzw. dessen Rechtsvertreter nicht mitgewirkt. Die Berufungsbehörde geht daher zumindest von einem fahrlässigen Verschulden des Beschuldigten aus und wird die vorliegende Übertretung als erwiesen angenommen.
Zur Strafbemessung ist festzuhalten:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Für die vorliegende Übertretung ist gemäß § 20 Produktsicherheitsgesetz ein Geldstrafrahmen bis zu S 150.000,-- (entspricht ? 10.900,93) vorgesehen. Die gegenständlichen Öllampen stellen nicht unbedenkliche Produkte insbesondere für Kinder dar, weshalb das Fehlen der Warnhinweise einen nicht bloß unbedeutenden Unrechtsgehalt bedeutet.
An subjektiven Strafbemessungskriterien ist als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten zu werten. Besondere Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen. Die Berufungsbehörde geht in Anbetracht seiner Stellung als Geschäftsführer jedenfalls von einer durchschnittlichen Einkommenssituation aus. Insgesamt erweisen sich die mit jeweils S 4.000,-- (entspricht ? 290,69) im untersten Bereich des Strafrahmens verhängten Geldstrafen bei Berücksichtigung der angeführten Strafbemessungskriterien keinesfalls unangemessen.
Die Berufung war daher abzuweisen.
