Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Christoph Lehne über die Berufung des Herrn A. H., I., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J. M. D., I., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 12.8.2004, Zahl II-STR-00156e/2004, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.12.2004 wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm §§ 24, 51, 51c und 51e VStG wird der Berufung insoferne Folge gegeben, als die Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 auf Euro 250,00 herabgesetzt wird. Die Ersatzarrestfreiheitsstrafe wird auf 2 Tage herabgesetzt. Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 25,00 neu festgesetzt.
Aus dem Spruch wird der Satz entfernt ?des weiteren war bzw ist die dortige Betriebsanlage, die dortigen Nachbarn ? es befinden sich in unmittelbarer Nähe dieser Betriebsanlage andere Gewerbebetriebe zum Zweck des Bewohnens genutzte Räumlichkeiten ? durch Lärm und Geruch (Autoabgase) zu Belästigungen und zwar durch den Lärm und jene Autoabgase, welcher bzw welche von jenen Kraftfahrzeugen herrühren bzw herrühren, mittels deren im Zusammenhang mit der zuvor angeführten dortigen Lagerhaltung zur dortigen Betriebsanlage zugefahren und von dieser wieder abgefahren wurde bzw wird.
Das darüberhinausgehende Begehren wird abgewiesen.
Unter einer Information der Landesinnung der Maler, Lackierer und Schilderhersteller führte das Erhebungsamt der Stadt Innsbruck einen Augenschein am tatgegenständlichen Standort des Malereibetriebes A. im Dezember 2003 durch.
Dabei wurde folgendes festgestellt:
Laut Angabe des Gewerbetreibenden verfügt die Firma A. seit September 2003 in I., XY-Gasse, über ein nach außen hin gekennzeichnete Büroräumlichkeiten und über ein sogenanntes Warenlager.
Die dortigen Räumlichkeiten sind unterteilt in:
Ein Büroraum ca 20 m2 sowie durch eine Tür getrennter Lager- bzw Aufenthaltsraum ca 40 m2 und ein separater Lagerraum von ca 10 m2. In den Lagerräumlichkeiten werden verschiedenste Arbeitsgeräte (Pinsel, Walzen usw) sowie Arbeitsmaterialien (Säcke mit Verputz, Gebinde mit Farben usw), welche für einen Malereibetrieb notwendig sind, aufbewahrt. Eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigung konnte A. nicht vorlegen. Auf die beigeschlossenen Fotos darf verwiesen werden. Laut Auskunft von A. verfügt die Firma A. über Lagerräumlichkeiten (Garage, Keller) an der Firmenanschrift in I. XY. Die Fotos weisen ein sehr altes Haus in Innsbruck XY aus in dem die Lagerräumlichkeiten des Malers A. enthalten sind. Eine eigene Einfahrt findet sich nicht. Lediglich ein separater Eingang zum Malereibetrieb. Auf dem Foto, welches den separaten Lagerraum ausweist, sind verschiedene Materialien unsystematisch gelagert darunter Malereigebinde, Pinsel und Rollen. Im Lager- und Aufenthaltsraum sind ebenfalls Farbengebinde und sonstiges Material gelagert. Das dritte Foto zeigt den sogenannten Büroraum.
Mit der Strafverfügung wurde dem Berufungswerber am 22.4.2004 und Faktum 1. vorgehalten, er habe bis 9.1.2004 unterlassen eine rechtsbegründete Anzeige im Sinn des § 46 Abs 2 Z 1 GewO über die zu einem nicht genau aktenkundigen aber jedenfalls vor dem 1.9.2003 eingetreten Beginn der Ausübung dieser Maler- und Anstreichergewerbes in einer weiteren Betriebsstätte in I., XY-Gasse, an die zuständige Gewerbebehörde zu erstatten und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 368 iVm § 46 Abs 2 Z 1 GewO begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe von Euro 150,00, Ersatzarrest von einem Tag, verhängt wurde. Unter Faktum 2. wurde ihm zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom 1.9.2003 bis 9.1.2004 im Zuge der Ausübung des Maler- und Anstreichergewerbes in I., XY-Gasse, eine gewerbliche Betriebsanlage und zwar einen Lagerraum für die im Zuge seiner Gewerbeausübung erforderlichen Utensilien wie unter anderem Farben, Lacke, Verdünnungsmittel und Werkzeuge zur Durchführung von Malerarbeiten betrieben, wobei diese Betriebsanlage im Hinblick auf die dortige Durchführung von Ladetätigkeiten geeignet war, die dortigen Nachbarn ? es befinden sich in unmittelbarer Nähe dieser Betriebsanlage zum Zwecke des Bewohnens genutzte Räumlichkeiten ? durch eben von diesen Ladetätigkeiten herrührenden Lärm zu belästigen, ohne über eine hiefür nach § 74 Abs 2 Z 2 GewO 1994 erforderliche Betriebsanlagengenehmigung zu verfügen. Wegen einer Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 2 iVm § 74 Abs 2 Z 2 GewO 1994 wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 250,00, Ersatzarrest von zwei Tagen, verhängt.
Nach dem fristgerecht erhobenen Einspruch in dem die Notwendigkeit einer Betriebsanlagengenehmigung bestritten wurde sowie die Notwendigkeit einer Anzeige fand ein neuerlicher Augenschein am 23.6.2004 statt. Dieser Bericht enthält folgende wesentliche Fakten:
Am 23.6.2004 wurde der Betrieb des A. im Standort I., XY-Gasse, vom Unterfertigten aufgesucht und wurden die Betriebsräumlichkeiten zusammen begangen. Dabei wurden im Büro und dem angrenzenden Raum (Bilder 1 und 2) der nach dem 9.1.2004 baulich verändert wurde, Baumaterialien und Farben vorgefunden. Laut A. handelt es sich dabei um Dispersionsfarben. In dem über den Gang erreichbaren separaten Lagerraum (Bilder 3 bis 8) werden Farben, Lacke, Farbverdünnungen etc gelagert. Den brennbaren Flüssigkeiten zuzuordnen sind offensichtlich die drei vollgefüllten Terpentinersatzgebinde (6 Liter) die dort auf auch vorgefunden wurden. Weiters werden dort Lacke gelagert (ca 15 kg) die laut A. mit Terpentin verarbeitet werden (Bilder 5 und 6). Die restlichen Farben sind auf Wasserbasis aufgebaut und werden in diesem Raum keine weiteren brennbaren Materialien gelagert. Laut H. A. werden diese Räumlichkeiten in dieser Art und Weise auch seit dem 9.1.2004 zur Lagerung verwendet. Die neuen Fotos zeigen die Behälter mit Lackverdünnung und Terpentinersatz sowie Seidenmatt. In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. Juli 2004 hat der spätere Berufungswerber dahingehend agiert, dass er bestritten hat, dass brennbare Flüssigkeiten längerfristig in der Lagerstätte gelagert würden. Der Berufungswerber betreibe seine Anlage genau in dem Umfang in dem sie bereits in den 30iger Jahren des vorigen Jahrhunderts betrieben wurde. Die Räumlichkeiten hätten damals nicht nur als Lager, sonder als Betriebsstätte (Bäckerkonditorei) gedient. Der Bäckerei- und Konditoreibetrieb habe nicht nur verschiedene Produktionsmittel, wie Laugen, sondern auch diese gelagert, sondern diese auch verarbeitet. Ebenso habe ein Verkehrsaufkommen geherrscht, welches durch An- und Ablieferung sowie Verkaufstätigkeiten bedingt war. Daher würden die Räumlichkeiten vornehmlich der Lagerung von Dispersionsfarben auf Wasserbasis dienen. Die geringen Mengen an Lacken sowie Terpentinersatz, welche der Berufungswerber in den betroffenen Räumlichkeiten gelagert hätte, seien
nicht gefährlicher einzustufen, als die von dem Vorgänger betrieben, gelagerten und sogar verarbeiteten Laugen. Zudem seien die Lacke sowie der Terpentinersatz nur vorübergehend im Geschäftslokal abgestellt gewesen. Von einer Lagerung könne daher nicht gesprochen werden.
Neben den Farben auf Wasserbasis würden in den betroffenen Räumlichkeiten Werkzeuge und Gerätschaft für die Ausübung des Maler- und Anstreichergewerbes gelagert, wovon keine besondere Gefahr ausgehe. Im übrigen würden die verwendeten Werkzeuge auch nicht in den Betriebsräumlichkeiten gereinigt. Der Berufungswerber benütze daher die in Rede stehende Räumlichkeiten im Rahmen des jahrhundertealten Konsenses, wofür keine gesonderte Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei.
Seitens der Verwaltungsstrafbehörde werde die Ansicht vertreten, dass die Nutzung der Räumlichkeiten durch das Zu- und Abfahren von KFZ geeignet sei, die Nachbarn durch Lärm und Geruch zu belästigen. Diese Ansicht sei nicht zutreffend. Einerseits sei der Zu- und Abfahrtslärm von Fahrzeugen durch einen früheren Konsens abgedeckt. Anderseits gebe es weder eine Zufahrtsstraße noch einen Halt- und Parkplatz, welcher ausschließlich dem Geschäftslokal des Berufungswerber zuzuordnen sei. Vielmehr führe am Geschäftslokal eine Straße vorbei, die dem allgemeinen Verkehr diene. Von der Betriebsanlage ansich gehe sohin keine Geruchs- und Lärmbelästigung aus.
In weiterer Folge erging das angefochtene Straferkenntnis, welches folgenden Inhalt hat:
(Verstoß gegen die Gewerbeordnung, § 74 Abs 2: Konsensloses Betreiben einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage)
Auf Grund der Gesetzeslage des § 74 Abs 2 Gewerbeordnung, (GewO), dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerlnnenschutzgesetzes, BGBl Nr 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs 1 Z 4 lit g angeführten Nutzungsrechte,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.
Ihrerseits wurde als Gewerbetreibendem im Zuge der Ausübung des Maler- und Anstreichergewerbes und als Inhaber der nachangeführten Betriebsanlage in I., XY-Gasse, zufolge Ihrer nachangeführten Verhaltensweise gegen § 74 Abs 2 Z 1 und Z 2 GewO verstoßen:
Sie haben im Zuge der Ausübung des Maler- und Anstreichergewerbes in der Zeit vom 1.9.2003 bis 23.6.2004 in I., XY-Gasse, und zwar im Erdgeschoß des dortigen Hauses, eine im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 und Z 2 GewO genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage, nämlich ein sich auf zwei Räumlichkeiten erstreckendes Lager für Lacke, Farben, Farbverdünnungen, Terpentin und Terpentinersatz sowie Baumaterialien betrieben; diese Betriebsanlage war bzw ist auf Grund der dortigen Lagerung von brennbaren Flüssigkeiten, wie ua der dortigen Lagerung von Lacken, Farben, Farbverdünnungen, Terpentin und Terpentinersatz, eben zufolge der (leichten) Brennbarkeit dieser Materialien im Falle eines Brandes geeignet das Leben und das Eigentum dortiger Nachbarn - es befinden sich in unmittelbarer Nähe dieser Betriebsanlage andere Gewerbebetriebe und zum Zwecke des Bewohnens genutzte Räumlichkeiten - zu gefährden. Des weiteren war bzw ist diese dortige Betriebsanlage geeignet die dortigen Nachbarn es befinden sich in unmittelbarer Nähe dieser Betriebsanlage andere Gewerbebetriebe und zum Zwecke des Bewohnens genutzte Räumlichkeiten - durch Lärm und Geruch (Autoabgase) zu belästigen, und zwar durch den Lärm und jene Autoabgase, welcher bzw. welche von jenen Kraftfahrzeugen herrührt bzw. herrühren, mittels deren im Zusammenhang mit der zuvor angeführten dortigen Lagerhaltung zur dortigen Betriebsanlage zugefahren und von dieser wieder abgefahren wurde bzw wird; darüberhinaus war bzw ist die dortige Betriebsanlage zufolge der eben im Zusammenhang mit der vorangeführten dortigen Lagerhaltung durchgeführten Ladetätigkeiten (Be- und Ent-laden von Kraftfahrzeugen und Verbringung des Ladegutes von den Kraftfahrzeugen in das dortige Lager bzw aus dem dortigen Lager zu den Kraftfahrzeugen) geeignet die dortigen Nachbarn durch Lärm zu belästigen.
Eine gemäß § 74 Abs 2 Z 1 und Z 2 GewO für ein gesetzeskonformes Betreiben dieser anlastungsgegenständlichen Betriebsanlage erforderliche gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung im Sinne des §§ 74 ff GewO lag während des verfahrensgegenständlichen Anlastungszeitraumes nicht vor.
Sie haben als Gewerbetreibender und Inhaber dieser Betriebsanlage durch das zuvor beschriebene Betreiben dieser genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne erforderliche Betriebsanlagengenehmigung eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 (zweiter Fall) iV mit § 74 Abs 2 Z 1 und Z 2 GewO, BGBl Nr 194/1994, idgF, begangen.
Nach § 366 Abs 1 GewO 1994 wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von Euro 1.500,00, Ersatzarrest von 8 Tagen, verhängt. Die Verfahrenskosten wurden mit Euro 150,00 bestimmt.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung rechtfertigte sich der Berufungswerber wie in der letzten Stellungnahme und beantragte die Einstellung des Verfahrens.
Auf Grund der Möglichkeit des Landeshauptes zur Amtsbeschwerde wurde dieser in fachlicher Hinsicht zu der gegenständlichen Berufung angehört und wie folgt Stellung genommen:
1. Die Genehmiqungspflicht des Laqerraumes:
Gemäß § 46 Abs 2 GewO 1994 ist der Gewerbeinhaber verpflichtet, folgende Vorgänge der Behörde an-zuzeigen:
a) den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte, b) die Verlegung des Betriebes eines Gewerbes in einen anderen Standort und c) die Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort.
Gemäß § 46 Abs 3 GewO 1994 gilt diese Anzeigepflicht nicht für:
Räumlichkeiten die nur der Aufbewahrung von Waren oder Betriebsmitteln dienen oder in denen in einem Standort des Gewerbes verkaufte Waren nur ausgefolgt werden.
Die in Abs 3 Z 2 GewO 1994 vorgesehene Ausnahme nimmt alle Räumlichkeiten aus, die der Aufbewahrung dienen und wenn in diesen Räumlichkeiten weder Waren abgegeben nach Bestellungen entgegen genommen werden. Solche Räumlichkeiten bedürfen im Allgemeinen keiner Regelung; lediqlich die Bestimmunqen über die qewerblichen Betriebsanlaqen (§ 74 ff GewO 1994) können auf Magazine aller Art dazu zählen auch Lagerplätze bzw Lagerräume, Anwendunq finden (EB 1973, Grabler, Stolzlechner, Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung, 2. Auflage, Springer, § 46 Randnummer 17).
Zu prüfen war deshalb, ob sich der vom Berufungswerber behauptete Lagerraum als Betriebsanlage qualifizieren lässt:
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es bei der Qualifikation einer Betriebsanlage darauf ankommt, dass sie dazu bestimmt ist, nicht nur vorübergehend sondern regelmäßig der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit zu dienen (DE 1988, Grabler, Stolzlechner, Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung, 2. Auflage, Springer, § 74, Randnummer 6). Gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht das regelmäßige Abstellen von Lastfahrzeugen auf einem Platz diesem zu einem Abstellplatz mit der Qualifikation einer Betriebsanlage (VwGH 24.04.1990, 89-04-0217). Daraus kann auch abgeleitet werden, dass durch das regelmäßige Lagern von Malerbedarf zum Zwecke der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit dieser Lagerraum auch als Betriebsanlage zu qualifizieren ist, und folglich den Bestimmungen über Betriebsanlagen (§§ 74 folgende Gewerbeordnung) unterliegt.
Daher bedarf die Errichtung einer gewerblichen Betriebsanlage einer Genehmigung wenn sie geeignet ist, die Interessen nach § 74 Abs 2 Z 1 bis 5 GewO 1994 zu beeinträchtigen. Bereits die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage zu Gefährdungen und Belästigungen usw begründet die Genehmigungspflicht. Entsprechend dazu das Erkenntnis des VwGH vom 25.02.2004 (2002/04/0013): Es bedarf daher keiner Feststellungen im Einzelfall darüber, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen (Hinweis E 22. Jänner 2003, Zahl 2002/04/0197 und E 20. Dezember 1994, Zahl 94/04/0162). Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen auf bestimmte Personen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 und 2 GewO 1994 oder auf bestimmte Tätigkeits- oder Sachbereiche im Sinne des § 74 Abs 2 Z 3 bis 5 GewO 1994 nicht auszuschließen sind ( Hinweis E 16. Dezember 1998, Zahl 98/04/0056). Die Meinung, die Gefährdung müsse konkret und unmittelbar sein, findet damit im Gesetz keine Deckung (VwGH 19.06.1990, 89/04/0256). (Für die Vorschreibung von Auflagen muss dann aber eine konkrete Eignung vorhanden sein).
Wie aus dem Strafakt hervorgeht, ist es eine Tatsache, dass A. H. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in der XY-Gasse Flüssigkeiten gelagert hat, die durchaus geeignet sind, Beeinträchtigungen im Sinne des § 74 Abs 2 GewO 1994 hervorzurufen.
Des weiteren wird in Bezugnahme auf das in der Berufung zitierte Erkenntnis des VwGH 84/04/2002 hingewiesen, dass sich die dort genannte Bewilligungspflicht auf das WRG bezieht; nur weil eine Bewilligung nach dem WRG nicht nötig ist, heißt dies jedoch nicht, dass eine Genehmigungspflicht nach der Gewerbeordnung 1994 ausgeschlossen werden kann. Gerade in Fällen, in denen eine Betriebsanlage nach gewerblichen Vorschriften genehmigungspflichtig ist und keine Bewilligung nach dem WRG vorgeschrieben ist, ist im gewerblichen Betriebsanlagenverfahren sehr wohl darauf Bedacht zu nehmen, dass die Anlage keine wesentlichen Nachteile für die Beschaffenheit der Gewässer zur Folge hat (Grabler, Stolzlechner, Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 2. Auflage Springer § 74 Randnummer 32).
Zusammenfassend zu Pkt 1 Ihrer Anfrage kann festgestellt werden, dass aus obigen Erwägungen jeden-falls eine Genehmigungspflicht für den Malerbetrieb in der Kirschentalgasse gegeben ist, weil die in der XY-Gasse gelagerten Stoffe jedenfalls dazu geeignet sind, die Interessen gem § 74 Abs 2 Z 1 als auch Z 5 GewO 1994 zu beeinträchtigen.
2. Die widrige gewerbliche Nutzunq:
Gemäß § 376 Z 11 Abs 2 Gewerbeordnung gilt für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerbeordnung 1973 errichteten Betriebsanlagen, die nach den bisher geltenden Vorschriften nicht genehmigungspflichtig waren und nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes genehmigungspflichtig wären, dass sie keiner Genehmigung gemäß § 74 Abs 2 unterliegen.
Beim gegenständlichen Betrieb handelt es sich jedoch nicht um einen Betrieb, der zur Zeit der Geltung der Gewerbeordnung 1973 errichtet wurde. Selbst wenn es zu diesem Zeitpunkt Betriebe gegeben hat, die damals nicht genehmigungspflichtig waren, hat dies für den gegenständlichen Betrieb keine Bedeutung. Diese Übergangsbestimmung ist nur auf Betriebe anzuwenden, die seit 1973 permanent in der gleichen Art bestehen. Da der gegenständliche Betrieb laut Aussage des Berufungswerbers erst im September 2003 dort aufgenommen wurde, kann man nicht von einer Betriebsanlage zum Zeitpunkt der Gewerbeordnung 1973 sprechen. Der dortigen Meinung wird sohin beigepflichtet.
3. Zur Fraqe der Zu- und Abfahrten und allenfalls daraus entstehenden Lärmbelästiqunqen:
Bei der Frage der Zurechenbarkeit von Vorgängen außerhalb der Betriebsanlage kann grundsätzlich festgehalten werden, dass zum Betriebsgeschehen Lärmereignisse nur insoweit zu berücksichtigen sind, als diese etwa durch das Zu- und Abfahren geschehen. Gemäß VwGH-Erkenntnis vom 22.3.1988, (87/04/0137), ist der Ausgangspunkt einer Eignung zur Belästigung von Nachbarn einer gewerblichen Betriebsanlage das zur dort entfalteten gewerblichen Tätigkeit gehörende Geschehen.
Siehe dazu auch die aus der Erlassdatenbank abrufbare Rechtsansicht vom 29.04.1997, Zahl Ila-104(52)/4, Ila-104(115)/7 der Abteilung Gewerberecht:
Handelt es sich um Zu- und Abfahrtsvorgänge außerhalb des genehmigten Betriebsanlagenareals, sohin also um etwaige Beschleunigungs- oder Verzögerungsvorgänge oder sonstige betriebsbedingte Fahrmanöver auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, so sind diese im Lichte der herrschenden Judikatur dann dem Betriebsgeschehen zuzurechnen, wenn es sich um Werkverkehr handelt. Bei der Qualifikation als Werkverkehr macht es dabei keinen Unterschied ob es sich um betriebseigene Fahrzeuge oder Fahrzeuge etwa von Lieferanten bzw Dritten handelt.
Was den Werkverkehr sowie die oben erwähnten, außerhalb der Betriebsanlage stattfindenden Beschleunigungs- und Verzögerungsvorgänge auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr durch betriebszugehörige Fahrzeuge betrifft, so stellen sich diese hinsichtlich Intensität und Zeitdauer je Fahrzeug naturgemäß recht unterschiedlich dar. Wie lange der jeweilige Beschleunigungs- und Verzögerungsvorgang dauert bzw tatsächlich noch der Betriebsanlage zuzurechnen ist, ist daher nach dem konkreten Einzelfall zu beurteilen. Für die Frage der Zurechnung ist jedenfalls entscheidend, dass diese Vorgänge noch in einem kausalen Zusammenhang mit dem Betrieb der Anlage stehen. Dementsprechend wird beim Verzögerungsvorgang die Strecke ab Einsetzen des Bremsvorganges, beim Beschleunigungsvorgang des Beschleunigen des Fahrzeuges bis zum Erreichen einer Normalgeschwindigkeit bzw Abschluss des Schaltvorganges zu erfassen sein.
Dass der Berufungswerber angibt, bloß 4 bis 5 mal am Tag zu seiner Betriebsstätte zu fahren, steht aber einer Genehmigungspflicht derselben nicht entgegen. Es ist aus dem Akt nicht genau ersichtlich, ob der Berufungswerber einen Einbiege- bzw Abbiegevorgang tätigen muss, um direkt zu seiner Betriebsstätte zu gelangen. Wenn dem so ist, sind diese Vorgänge jedenfalls der Betriebsanlage zuzurechnen. Dadurch dass er die Möglichkeit nützt, ist die abstrakte Geeignetheit gegeben, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen. Dass über das ortsübliche Ausmaß hinaus keine Zufahrten stattfinden, ist für die Frage der grundsätzlichen Genehmigungspflicht unerheblich. Das ortsübliche Ausmaß spielt allenfalls eine Rolle bei der Frage, ob die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt sind oder evt Auflagen zu erteilen sind.
Tätigt der Berufungswerber hingegen keine Abbiegevorgänge bzw Einbiegevorgänge um zu seiner Betriebsstätte zu gelangen, sondern parkt er sein Betriebsfahrzeug auf der Straße mit öffentlichem Verkehr, dann ist dies nicht mehr der Betriebsanlage zuzurechnen.
Entsprechend dazu Judikatur des VwGH: Das Fahren von Betriebsfahrzeugen auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr kann nicht mehr zu einer ge-werblichen Betriebsanlage als gehörendes Geschehen gewertet werden; ebenso wenig das Parken solcher Fahrzeuge (VwGH 10.02.1998, 97/04/0165).
Bezugnehmend auf den in Ihrem Schreiben vom 27.09.2004 an die ha Abteilung eingewendeten Punkt, es seien nicht derartige Frequenzen von Zu- und Abfahrten zu erwarten, dass hierdurch Lärmbelästigungen entstehen könnten, zumal man auch kaum von einem 24 Stunden-Betrieb ausgehen könne, sei darauf hingewiesen, dass die Frequenz auf die grundsätzliche Genehmigungspflicht keinen Einfluss hat, sondern dass es für die Genehmigungspflicht einer Anlage genügt, dass von ihr Beeinträchtigungen ausgehen, die geeignet sind, die Nachbarn zu belästigen.
Zur mündlichen Berufungsverhandlung wurde der städtische Erhebungsbeamte zum ersten Erhebungsbericht vom 9.1.2004 befragt. Weiters galt der erstinstanzliche Akt als verlesen. Es wurden keine weiteren Beweisanträge gestellt. Der rechtsfreundliche Vertreter nahm als solches auch den Bericht vom 24.6.2004 als der Richtigkeit entsprechend an.
In der letzten Äußerung wurde die Einstellung des Verfahrens beantragt, da eine Verschlechterung für den Berufungswerber dadurch entstanden sei, dass der Tatbestand des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 vom Verkehr auf die unerlaubte Lagerung von Flüssigkeiten ausgedehnt worden sei. Insbesondere auf Grund der geringen Mengen der Flüssigkeit (hier werde auf § 84b GewO 1994 verwiesen) würde keine Betriebsanlagengenehmigungspflicht vorliegen. Außerdem werde der Terpentinersatz nicht mehr an der verfahrensgegenständlichen Anlage gelagert. Somit sei kein Gefahrenpotential mehr vorhanden. Im Hinblick auf die hohen Verfahrenskosten, die der Berufungswerber durch die gegenständliche Anzeige gehabt habe, möge das Verfahren eingestellt werden.
(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.
(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl Nr 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs 1 Z 4 lit g angeführten Nutzungsrechte,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
(3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.
(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu Euro 3.600,00 zu bestrafen ist, begeht, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.
Auf Grund des Ermittlungsverfahrens steht fest, der gegenständliche Lagerraum wurde vom Berufungswerber in der Zeit vom 1.9.2003 bis 23.6.2004 betrieben. Es steht fest, dass er mit dieser Tätigkeit auf keinen durchgehenden ?Konsens? aufbauen konnte, das sein Betrieb keineswegs nahtlos an den Betrieb des Konditoreibetriebes angeschlossen hat und zudem vom Betrieb eines Konditoreibetriebes andere Gefahren, als von einem Lagerraum des Maler- und Anstreichergewerbes ausgehen. Es ist offenkundig und bedarf keines Beweises, dass die unkontrollierte Lagerung von Malerflüssigkeiten grundsätzlich geeignet ist Gefahren für die städtische Kanalisation und in weiterer Folge für die Gewässer zu begründen. Es steht für die Berufungsbehörde auch grundsätzlich fest, dass bei der Lagertätigkeit bei unsachgemäßer Durchführung Lärmbelästigungen für die Nachbarn zusätzlich entstehen können. Es ist eine andere Frage, ob derartige Lärmbelästigungen dann so geringfügig sind, dass sie genehmigungsfähig wären.
Daraus ergibt sich folgende rechtliche Beurteilung:
Das Delikt des § 366 Abs 1 Z 2 GewO 1994 ist ein Fortsetzungsdelikt, sodass es der Bezirksverwaltungsbehörde zusteht neben den Kriterien des § 74 Abs 2 Z 2 GewO 1994 in der zweiten Verfolgungshandlung Kriterien im Sinn des § 74 Abs 2 Z 1 GewO 1994 aufzuzählen. Wenn der Berufungswerber nunmehr behauptet, dass keine brennbaren Flüssigkeiten mehr gelagert würden, steht es fest, dass dieser Lagerraum hin und wieder für die derartige auch kurzfristige Lagerung von brennbaren Flüssigkeiten genutzt wird. Auch bei einer kurzfristigen Lagerung von brennbaren Flüssigkeiten können grundsätzlich Gefahren für den Betriebslageninhaber und die Nachbarn entstehen. Normalerweise werden für derartige Lagerräume Auflagen wie Wasserabscheideanlagen für die Reinigung der Arbeitsmittel und Gebinde und Brandschutzvorschriften durchgeführt. Es steht daher außer Zweifel, dass eine Betriebsanlagengenehmigung für die gegenständliche Betriebsanlage notwendig ist. Dem Berufungswerber ist darin Recht zu geben, dass die Erstbehörde über die Grenzen die ihr durch die Strafverfügung vorgegeben waren, bei der Strafbemessung hinausgegangen ist und dass der Geldbetrag von Euro 1.500,00 auf den ursprünglichen Betrag von Euro 250,00 herabzusetzen ist.
Als Verschuldensgrad ist grobe Fahrlässigkeit anzunehmen. Der Unrechtsgehalt der Übertretung ist nicht geringfügig, wobei die Bestimmung des § 74 Abs 2 Z 1 und 2 GewO 1994 sowie die Strafbestimmung des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 gewährleisten soll, dass potentiell gefährliche Anlagen nur nach Bewilligung der Behörde betrieben werden. Als erschwerend ist der lange Tatzeitraum zu werten. Als mildernd ist die bisherige Unbescholtenheit zu werten. Auch unter Bedachtnahme auf unterdurchschnittliche Einkommensverhältnisse erscheint eine Geldstrafe von Euro 250,00 (Betrag der in der Strafverfügung enthalten war) angemessen und notwendig, um den Berufungswerber von weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten.
