Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Barbara Glieber über die Berufung von Herrn W. W., T., vertreten durch RA Prof. Dr. F. W., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 10.10.2007, Zl SI-1226-2007, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51ff Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel die Beschlagnahme eines Glückspielapparates der Marke ?Mini Master? welcher in der Zeit zwischen August 2007 und 19.09.2007 in der Shell-Tankstelle in K., XY , betrieben wurde, gemäß § 52 Abs 1 Z 5 des Glückspielgesetzes angeordnet.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führte der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber Folgendes aus:
?In außen bezeichneter Verwaltungsangelegenheit wird gegen den Bescheid der BH Kitzbühel über eine Beschlagnahme vom 10.10.2007 in offener Frist das Rechtsmittel der BERUFUNG erhoben.
Der oben angefochtene Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Vorerst wird ausgeführt, dass die Erstberufungswerberin Eigentümerin des beschlagnahmten Spielapparates ist. Es besteht das Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahmebescheid (Hinweis auf B d VwGH 27.9.1949 Slg 989 A) VwGH 27.5.1983, 83/17/0034).
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz einen Spielapparat beschlagnahmt. Die Beschlagnahme ist gesetzwidrig erfolgt.
RECHTSANWENDUNG:
Die Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein. Im Hinblick auf die Vielzahl konkurrierender Gesetze im Verwaltungsbereich, Glückspielgesetz, Veranstaltungsgesetz, Spielapparategesetz etc, deren Anwendbarkeit je nach Beschaffenheit der Spielapparate bzw des installierten Programms gegeben ist oder nicht, müsste die Behörde vorerst ein Ermittlungsverfahren durchführen und Feststellungen darüber treffen, auf welcher Grundlage das von ihr der Strafverfolgung bzw Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar ist oder ob insbesondere unter Berücksichtigung der ?lex spezialis? oder allenfalls der ?salvatorischen Klausel? andere Gesetze anzuwenden sind. Da aber bis heute nicht feststeht, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung der Behörde erfolgt, ist keine Basis für die Erlassung eines Bescheides gegeben.
Jedenfalls wird, aus Gründen der besonderen advokatorischen Vorsicht, bis zum Vorliegen entsprechender Ermittlungsergebnisse, die Anwendbarkeit des von der Behörde herangezogenen Gesetzes bestritten.
ANTRAG AUF BEIZIEHUNG EINES SACHVERSTÄNDIGEN
Es wird ausgeführt, dass die gegenständlichen Spielapparate nicht den Strafbestimmungen des von der Behörde angezogenen Gesetzes unterliegen, da die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig ist.
Beweis: Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60, 8701, Automaten aller Art In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass die Beiziehung eines Amtssachverständigen, der nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet sachverständig ist, abgelehnt wird, da die Frage der Geschicklichkeit nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw Automaten zuständigen Sachverständigen gelöst werden kann.
Beantragt wird ferner, dass unser Rechtsvertreter zur Befundaufnahme beigezogen wird. Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von BEGRÜNDUNGSMÄNGELN vorzuwerfen.
Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird; VwS1gNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2.1973 Zl 1256/72). Weiters hat die Begründung die ?Beurteilung der Rechtsfrage? zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ?unterstellen? hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm vor aussetzt. (Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahren rechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 1.31) Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva).
Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar.
Festgestellter Sachverhalt:
Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird. (VwGH 30.5.1963, 95/63)
Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht im ausreichenden Umfang zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).
Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetzes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein ?Spiel?, das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;
UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93 Datum 19931020
Der angefochtene Bescheid weist diesbezüglich keine Feststellungen auf, aus denen überhaupt nachvollzogen werden kann, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät(en) um ein solches handelt, welches unter die Bestimmungen des GSpG fallen.
Erwägungen der Behörde:
Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl 96/17/0488 ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in der Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.
Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor:
1.
Das Gerät hat keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen.
2.
Der Spieler kann auch nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich stattfindet.
Die diesem Vorbringen entgegenstehende Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Bescheid nicht zu entnehmen.
Beurteilung der Rechtsfrage:
Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Bescheides notwendige Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme und der vorstehenden Ausführungen fehlt dem angefochtenen Bescheid gänzlich.
Die Behörde erster Instanz übersieht, dass bei Glückspielapparaten der Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbst herbeiführen muss. Dies ist hier nicht der Fall und wird von der Behörde auch nicht festgestellt. Warum es sich um einen Eingriffsgegenstand ( § 53 Abs 1 GSpG) handelt ist dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen.
Rechtliche Voraussetzungen für die Beschlagnahme sind:
1.
Verdacht einer Verwaltungsübertretung
2.
Wiederholter Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz
3.
Konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt
4.
ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides
Die Behörde erster Instanz hat bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht/nicht ausreichend beachtet, demnach nicht die notwendigen Feststellungen getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.
Die oben stehenden Ausführungen gründen sich auf die nachfolgend zitierte Judikatur:
?§ 52 Abs 2 Glücksspielgesetz sieht den Verfall von Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glückspielmonopol eingegriffen wurde, vor. § 53 Glücksspielgesetz ist als lex speciales zu § 39 VStG zu sehen. Grundsätzlich setzt die Beschlagnahme neben den Tatbildmerkmalen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung und des für diese Delikte als Strafe angedrohten Verfalls als weiteres rechtserhebliches Merkmal voraus, dass eine Sicherung des Verfalls überhaupt geboten ist (VwGH vom 21.4.1971, Zl 1139/70 ua). Die Beschlagnahme von Gegenständen kann grundsätzlich nur gegenüber dem Eigentümer desselben ausgesprochen werden. Aus der Verwendung der Gegenwartsform des § 53 Glücksspielgesetz ergibt sich, der bloße Verdacht einer Verwaltungsübertretung, des wiederholten Verstoßes gegen die Bestimmung des § 52 Abs 1 Z5Glücksspielgesetz zum Zeitpunkt der Beschlagnahme gegeben sein muss (VwGH vom 13.9.1979, Slg 9923A).
Grundsätzlich unterliegt nämlich nicht jeder Pokerautomat dem Glücksspielmonopol, sondern nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (Vermögensrechtliche Leistung über S 5 oder Gewinn über S 200,00) überschritten wird. Es ist daher erforderlich, dass sowohl in der ersten Verfolgungshandlung binnen der Verjährungsfrist als auch in der Beschreibung des Tatvorwurfes im Straferkenntnis eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt UVS Niederösterreich Bescheid Geschäftszahl Senat-BN-92-037 Datum 1993 01 27 Voraussetzung für die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten ist daher einerseits der Verdacht einer Verwaltungsübertretung, andererseits muss überdies die Sicherung des Verfalls geboten sein. Ein ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung muss jedenfalls zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides über die Beschlagnahme vorliegen. Im gegenständlichen Fall wurde der vorerst durch faktische Amtshandlung beschlagnahmte Apparat erst nach Erlassung des Beschlagnahmebescheides von der Behörde überprüft und dabei die Feststellung getroffen, inwieweit das Gerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreift. Demgegenüber lag zum Zeitpunkt der Erlassung des Beschlagnahmebescheides kein ausreichender Tatverdacht vor. Dies zeigt sich auch in der Formulierung des angefochtenen Bescheides(?Glücksspielautomat, der dem Glücksspielmonopol unterliegt?), aus der eine ausreichende Formulierung des Tatvorwurfes nicht hervorgeht. Vielmehr ist es erforderlich, dass bereits im Bescheid über die Beschlagnahme der konkrete Tatvorwurf enthalten ist, was eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automatenerforderlich macht, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt. Ein derartiger ausreichender Tatvorwurf ist jedoch im angefochtenen Bescheid nicht enthalten. Die entsprechende Überprüfung des Automaten und Formulierung des konkreten Tatvorwurfes hätte daher vor Erlassung des Beschlagnahmebescheides erfolgen und im Bescheid zum Ausdruck kommen müssen. Weitere Voraussetzung für die Beschlagnahme ist das Erfordernis, dass die Sicherung des Verfalles durch die Beschlagnahme geboten ist. Das Gesetz stellt eine Vermutung dafür, dass Gefahr bestehe, dass jeder vom Verfall bedrohte Gegenstand dem Zugriff der Behörde entzogen werde, nicht auf. Daher kann auch nicht in jedem Fall automatisch mit Beschlagnahme vorgegangen werden. Es muss daher fallbezogen überprüft und begründet werden, warum im Anlassfall die Sicherung des Verfalls durch Beschlagnahme erforderlich ist. Nach § 53 Glücksspielgesetz ist abweichend von § 39 VStG das Verfahren zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides speziell geregelt. Die Ermittlungen sind durch Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Dies ist deshalb erforderlich, da sich der Straftatbestand des § 52 Abs 1 Z 5 an den Betreiber (Veranstalter) bzw Inhaber richtet. Als Betreiber ist derjenige anzusehen, der einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel gibt. Das ist in der Regel der, auf dessen Gewinn bzw Verlust der Automat betrieben wird. Im Falle einer Vermietung eines Automaten mit festem Mietzins ist daher im Zweifel der Mieter, und nicht der Eigentümer als Betreiber des Automaten anzusehen. In diesem Fall aber ist es erforderlich, dass sowohl dem Betreiber als auch dem Eigentümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt wird. Da die Voraussetzungen für die Erlassung des Beschlagnahmebescheides daher nicht vorlagen, war spruchgemäß zu entscheiden. Dokumentnummer JUT/NI/19920427/SENAT/BN/113/91 /UVS Kärnten Bescheid Geschäftszahl KUVS-878-880/6/2001 Datum 20020122
Die Beschlagnahme ist aber auch aus folgendem Grund nicht zulässig:
Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn sowohl der Verfall als auch die Einziehung vorgesehen sind. Beides trifft im gegenständlichen Fall nicht zu.
§ 17 VStG regelt: ?Sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen, dürfen nur Gegenstände für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitbeschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigten überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, dass die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde.?
Da es sich im gegenständlichen Fall um Geschicklichkeitsapparate handelt (dies zumindest nach subjektiv richtiger Meinung des Verfügungsberechtigten) hätte dieser niemals erkennen können, dass die Geräte einer mit Verwaltungsübertretung bedrohtem Verfall unterliegen. Es ist daher der Verfall nicht auszusprechen. Aber auch die Einziehung scheitert, da diese nur dann zulässig ist, wenn der Eigentümer, der Veranstalter oder der Inhaber innerhalb der letzten fünf Jahre bereits einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 bestraft wurde. Nach der Begründung des Bescheides liegt dies im konkreten Fall jedoch nicht vor.
Überhaupt ist auszuführen, dass die Bescheidbegründung keine nachvollziehbaren Ausführungen darüber enthält, aus welchem Grund die Behörde nach der erfolgten Beschlagnahme entweder den Verfall oder die Einziehung aussprechen konnte.
Darüber hinaus wird folgendes argumentiert:
Die Strafe des Verfalles gemäß § 52 Abs 2 GSpG hat nur dann Platz zu greifen, wenn die Gegenstände nicht gemäß § 54 einzuziehen sind. Liegt also ein Einziehungstatbestand vor, kommt die Bestimmung des § 52 Abs 2 nicht zur Anwendung. Es wäre nunmehr widersinnig, wenn zwar die Einziehung als solche grundsätzlich Platz greifen könnte, aber infolge der Schuldlosigkeit der im Gesetz genannten Personen während der letzten fünf Jahre nicht durchgeführt wird. Eine solche Pönalisierung derer, die sich wohl verhalten haben, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschlagnahme deshalb auch nicht gerechtfertigt ist, weil infolge eines möglichen Einziehungstatbestandes der Verfall nicht ausgesprochen werden kann, die Einziehung wiederum deshalb nicht ausgesprochen werden kann, da die im § 54 Abs 1 genannten Personen sich durch fünf Jahre wohl verhalten haben.
Der angefochtene Bescheid erster Instanz weist daher keine gesetzmäßige Begründung auf. Es wird daher der BERUFUNGSANTRAG gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid aufheben/abändern und erkennen, dass die Beschlagnahme des Spielapparates aufgehoben wird. Allenfalls wolle das Ermittlungsverfahren ergänzt und der Berufungswerberin zur Handen deren Rechtsanwaltes im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden.?
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
A) Sachverhalt:
Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt.
Sachverhaltsfeststellungen:
Am 19.09.2007 erfolgte eine Kontrolle nach dem Glückspielgesetz in der S. -Tankstelle in K. Dabei wurde festgestellt, dass sich im hinteren Bereich der Tankstelle neben dem Kassenbereich eine kleine Theke mit meinem Stehtisch befindet, wo der Spielautomat in der Ecke auf einer Ablage abgestellt war. Beim Eintreffen der Beamten war der Spielautomat eingeschaltet und funktionsfähig.
Bei dem gegenständlichen Spielautomaten mit der Bezeichnung ?Mini Master? handelt es sich um einen Automat, auf dem unter anderem Poker, Black-Jack, Sportspiele, Roulette und Hot Fruit gespielt werden kann. Zum Spielen wirft man zwischen Euro 10,00 und Euro 100,00 in den Automaten ein und erhält dann für die eingeworfene Summe Kredite. Herr M. M. hat an diesem Automaten zwischen August und Mitte September 2007 ca Euro 800,00 verspielt, wobei er aber auch hin und wieder etwas gewonnen hat, so einmal Euro 300,00 die ihm auch sofort ausbezahlt wurden.
Aufgestellt und betreut wurde dieser Spielautomat von W. im Namen der Firma H. und W. W.
Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Akt, insbesondere aus der Niederschrift über die Einvernahme von Herrn M. M. vom 09.10.2007 und aus der Anzeige der Polizeiinspektion Kitzbühel vom 09.10.2007, GZ , an die Staatsanwaltschaft Innsbruck. Es besteht derzeit keine Veranlassung, diese Angaben in Zweifel zu ziehen.
B) Rechtsgrundlagen:
Im gegenständlichen Fall sind folgende gesetzlichen Bestimmungen von Relevanz:
Glücksspielgesetz, BGBl Nr 620/1989, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 145/2006:
Glücksspiele
§ 1.
(1) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.
§ 2
(1) Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.
(2) Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.
(3) Ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.
(4) Eine Ausspielung liegt auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung (Abs 1) zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird.
Glücksspielmonopol
§ 3
Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol
§ 4.
(1) Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz Euro 0,50 nicht übersteigt.
(2) Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn
1.
die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
2.
der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.
§ 19
Verbote
(1) Verboten sind:
b) die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielapparaten und von Spielapparaten, die eine verrohende Wirkung ausüben oder das sittliche Empfinden erheblich verletzen. Eine verrohende Wirkung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn Gegenstand des Spieles die in naturalistischer Weise dargestellte Tötung oder Verletzung von Menschen oder Tieren ist;
Straf- und Verfahrensbestimmungen
§ 52
(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,
5. wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber);
(2) Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.
§ 53
Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn
1. der Verdacht besteht, dass
a) mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wird, oder
C) Rechtliche Beurteilung:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Beschlagnahme bereits dann zulässig, wenn auch nur der Verdacht einer mit Verfall bedrohten Übertretung besteht. Die Übertretung muss nicht erwiesen sein, da in diesem Fall bereits der Verfall ausgesprochen werden kann (VwGH vom 21.06.1989, Zl 89/03/0172).
Verfahrensgegenständlich ist somit lediglich der Ausspruch der Beschlagnahme von Gegenständen zur Sicherung des Verfalls. Im Verfahren ist jedoch kein Ausspruch über das strafbare Verhalten an sich zu treffen. Es ist der festgestellte Sachverhalt daher immer nur unter diesem Aspekt zu sehen und waren Feststellungen lediglich im Hinblick auf die Sicherung des Verfalls zu treffen.
Insoferne ergeben sich für die Berufungsbehörde aufgrund der getroffenen Feststellungen keine Bedenken, wenn die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel derzeit von einem Sachverhalt ausgeht, für den auch der Verfall vorgesehen ist. Aus den Angaben von Herrn M. sowie aus der Anzeige der Polizeiinspektion Kitzbühel lässt sich in zulässiger Weise der Schluss ableiten, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen Glücksspielapparat handelt, welcher vom Berufungswerber aufgestellt und betreut wurde und der dem Glücksspielmonopol unterliegt. Der Einsatz für ein Spiel übersteigt Euro 0,50, wobei der gegenständliche Spielapparat die Entscheidung über den Gewinn oder den Verlust selbsttätig herbeiführt. Ein allfälliger Gewinn kann auch den Betrag von Euro 20,00 übersteigen. Die Aufnahme des beantragten Sachverständigenbeweises war daher entbehrlich.
Der Spielapparat war von zumindest August bis Mitte September 2007 zugänglich, sodass auch ein fortgesetzter Verstoß gegen § 52 Abs 1 Glücksspielgesetz vorliegt.
Nachdem sich somit im Berufungsverfahren ergeben hat, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Beschlagnahme des gegenständlichen Spielapparates vorgelegen haben, war die Berufung spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.
