TE OGH 1976/11/30 4Ob368/76

SZ 49/146

Das Gewähren eines "Treuebonus" an einen Großabnehmer, der dafür dem Hersteller gegenüber eine Ausschließlichkeitsbindung übernimmt, kann im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der Verdrängung der Mitbewerber vom Markt und damit der Ausschaltung des freien Wettbewerbs gegen § 1 UWG verstoßen

OGH 30. November 1976, 4 Ob 368/76 (OLG Wien 1 R 112/76; HG Wien 17 Cg 76/74)

Beide Parteien erzeugen und vertreiben Kaffeemittel, und zwar die Klägerin "Korona"-Kaffeemittel und "Imperial"-Feigenkaffee, die Beklagte "Linde"-Kaffeemittel, "Titze"-Kaffeemittel, "Titze Gold"- Feigenkaffee, "Kathreiner"-Malzkaffee, "Franck"-Würze, "Franck"- Aroma und "Melanda". Der Anteil der Klägerin auf dem österreichischen Markt betrug 1972 19.6%, der Anteil der Beklagten 79.5%; 0.9% entfielen auf andere österreichische Unternehmen.

Im Herbst 1973 führten der Verkaufsleiter der Beklagten, Gustav H und ihr Marketingdirektor, Dr. Hans Joachim R, mit dem Geschäftsführer der KHG, Siegmund K, Gespräche über eine Erhöhung der Zentralbonifikation. Als dabei die Frage der Exklusivität des Kaffeemittelvertriebes zur Sprache kam, vereinbarten die Beteiligten, daß die Beklagte der KHG bzw. deren Mitgliedern einen Bonus von 1% auf Kaffeemittel gewähre, wenn ausschließlich die Kaffeemittel der Beklagten und nicht auch solche der Klägerin geführt würden; andere Mitbewerber sind auf dem Kaffeemittelsektor praktisch nicht vorhanden. Wegen der Beliebtheit des "Imperial"- Feigenkaffees in Ostösterreich wurde dieses Produkt von der Ausschließlichkeitsverpflichtung für den Bereich von Ostösterreich ausgenommen. Das Angebot der Beklagten wurde von ihr mit folgendem Schreiben an die KHG bestätigt:

"Exklusivität für Kaffeemittel. Wir erhöhen die Zentralvergütung um 1%-Punkt, wobei folgende Vereinbarung besprochen wurde:

In der ersten Phase dieser Vereinbarung betrachten wir in den Bundesländern Wien und Niederösterreich die Exklusivität auch dann als gewahrt, wenn der KHG-Großhandel die Mitbewerbeprodukte "Korona" und "Korona-Fix" nicht führt. In den übrigen Bundesländern werden vom KHG-Großhandel ausschließlich Kaffeemittel von Franck & Kathreiner geführt".

Anfang 1974 machte Gustav H auch der ADEG und der BILLA Warenhandelsgesellschaft m. b. H. gleichartige Angebote auf Erhöhung des Jahresbonus um 1% bei Gewährung der Ausschließlichkeit für die Beklagte.

Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, sofort die Ankündigung und/oder Gewährung eines Sonderbonus oder sonstigen Nachlasses beim Vertrieb von Kaffeemitteln als Gegenleistung dafür, daß der Bezug der Produkte der Klägerin eingestellt oder eingeschränkt wird, zu unterlassen und ihr einen Schadenersatzbetrag von 473 000 S samt Anhang zu zahlen; sie verlangt außerdem die Feststellung, daß die Beklagte der Klägerin den weiteren durch die Gewährung eines Sonderbonus oder sonstigen Nachlasses der angeführten Art verursachten Schaden zu ersetzen habe. Die gezielte, gegen die Klägerin gerichtete Kampfmaßnahme der Beklagten sei nicht nur ein typischer Fall des sogenannten Behinderungswettbewerbes, sondern überdies ein unzulässiges Ausnützen der überragenden Marktposition der Beklagten auf dem Kaffeemittelsektor. Im Hinblick auf die beiderseitigen Marktanteile könne die Klägerin in dem von der Beklagten eingeleiteten Wettbewerb kaum mithalten; die Aktion der Beklagten sei daher in Wahrheit der Versuch, auf dem Kaffeemittelmarkt für sich ein Monopol zu erreichen. Das beanstandete Verhalten verstoße nicht nur gegen § 1 UWG, sondern auch gegen die Bestimmungen des Kartellgesetzes.

Demgegenüber verweist die Beklagte darauf, daß kein Abnehmer verpflichtet sei, die ihm angebotene Ausschließlichkeitsbindung einzugehen; er habe die freie Wahl zwischen dem Treuebonus und dem Bezug von Konkurrenzware. Ein derartiger Treuebonus sei eine uralte geschäftliche Gepflogenheit und könne schon deshalb nicht gegen § 1 UWG verstoßen. Im übrigen hätten sich die beiderseitigen Marktanteile im Jahr 1973 zugunsten der Klägerin verschoben, so daß die beanstandete Aktion der Beklagten nur der Rückgewinnung ihres ursprünglichen Marktanteils diene. Von einem Verstoß gegen das Kartellgesetz könne nicht gesprochen werden, weil Ausschließlichkeitsbindungen nach ständiger Rechtsprechung keine Vertragskartelle seien.

Außer Streit steht, daß die Beklagte den beanstandeten Treuebonus außer den bereits genannten Großabnehmern auch der ZEV-Großhandelskette angeboten hat. Sie hat dieses Anbot 43.7% der eigenen Kunden - vom Umsatz gerechnet - gestellt; nur etwa 5% - vom gesamten Umsatz berechnet - haben das Anbot angenommen.

Das Erstgericht schränkte das Verfahren auf den Unterlassungsanspruch ein und erkannte mit Teilurteil vom 15. November 1974 im Sinne dieses Klagebegehrens. Mit dem beanstandeten Verhalten habe die Beklagte den Versuch unternommen, den Absatz ihres praktisch einzigen Mitbewerbers in wettbewerbswidriger Weise zu behindern und für sich selbst eine Monopolstellung auf dem Kaffeemittelsektor aufzubauen. Das verstoße aber gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG.

Infolge Berufung der Beklagten wies das Berufungsgericht das Unterlassungsbegehren der Klägerin ab. Da die von der Beklagten angestrebten Abmachungen mit ihren Großkunden weder einen über den Rahmen der individuellen wechselseitigen Bindungen hinausgehenden gemeinsamen Zweck verfolgten noch auch nur durch eine objektive Gemeinsamkeit der beiderseitigen Interessen gekennzeichnet seien, liege ein Vertragskartell im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 KartG nicht vor; die von der Klägerin behauptete Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten könne also nicht auf einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Kartellgesetzes gestützt werden. Die Beklagte habe aber auch sonst nicht wettbewerbswidrig gehandelt: Es sei durch nichts erwiesen, daß die beanstandete Werbemaßnahme ausschließlich der Schädigung des Unternehmens der Klägerin diene; vielmehr liege es auf der Hand, daß die Beklagte damit vor allem in den Kundenkreis der Klägerin eindringen und sich damit Vorteile für ihr eigenes Unternehmen sichern wolle. Ein solches Bestreben entspreche aber dem Wesen des Leistungswettbewerbes; es wäre nur dann wettbewerbswidrig, wenn Mittel angewendet würden, die unerlaubt und im Geschäftsverkehr anständiger Kaufleute nicht üblich seien. Das Anbieten eines Preisbonus unter der Bedingung der Abnahme ausschließlich eigener Ware sei auch dann nicht wettbewerbswidrig, wenn die Klägerin höhere Mittel aufwenden müßte, um mithalten zu können. Mögliche Schwierigkeiten der Klägerin machten das Verhalten der Beklagten noch nicht zu einem Verstoß gegen die guten Sitten.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der klagenden Partei Folge, hob das angefochtene Urteil und das Teilurteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Aus den Entscheidungsgründen:

Wie das Berufungsgericht im Anschluß an Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[11] I, 450 § 1 dUWG Anm. 150 zutreffend erkannt hat, ist jede Wettbewerbsverhandlung ihrer Natur nach geeignet, den Mitbewerber in seinem Streben nach Geschäftsabschlüssen und Gewinn zu beeinträchtigen. Nicht jeder Wettbewerb, der den Mitbewerber schädigt und verdrängt, ist daher bereits Behinderungswettbewerb; Sinn und Zweck des wirtschaftlichen Wettbewerbs ist es ja, in den Kundenkreis des Mitbewerbers einzudringen und ihm durch die Güte und die Preiswürdigkeit der eigenen Leistung Kunden abzunehmen. Sittenwidriger Behinderungswettbewerb liegt erst dann vor, wenn ein Unternehmer durch das Mittel der Behinderung des Konkurrenten zu erreichen sucht, daß dieser Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen kann; hier ist die Verdrängung des Mitbewerbers vom Markt nicht eine unvermeidliche, begriffswesentliche Folge des Wettbewerbs, sondern im Gegenteil die Folge der Ausschaltung des Mitbewerbers vom Leistungswettbewerb. Ein solches Vorgehen beeinträchtigt nicht nur die freie wirtschaftliche Betätigung des Konkurrenten, sondern es gefährdet zugleich das Bestehen des Wettbewerbs als solchen, welchen § 1 UWG im Interesse der Gesamtheit der Mitbewerber und darüber hinaus der Allgemeinheit schützen will. Daraus folgt, daß Maßnahmen, die ihrer Natur nach allein der Behinderung des Mitbewerbers dienen, regelmäßig wettbewerbswidrig sind; typische Mittel des Leistungswettbewerbs sind dagegen grundsätzlich erlaubt und nur bei Hinzutreten besonderer Umstände, die den Leistungs- zum Behinderungswettbewerb machen, unlauter. Ob eine bestimmte Maßnahme im Sinne dieser Grundsätze noch im Rahmen des Zulässigen liegt oder in Wahrheit bereits eine auf Ausschaltung anderer Mitbewerber vom Wettbewerb zielende Behinderung ist, muß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden (vgl. auch Baumbach - Hefermehl, 453 Anm. 153).

Im konkreten Fall hat die Beklagte einer Reihe von Großabnehmern ihrer Kaffeemittel einen Jahresbonus von 1% unter der Bedingung angeboten, daß die betreffenden Händler ausschließlich Kaffeemittel der Beklagten, nicht aber - abgesehen von "Imperial"-Feigenkaffee in Ostösterreich - Konkurrenzprodukte führen dürfen.

Ausschließlichkeitsbindungen der hier angestrebten Art (sogenannte "Bezugsbindungen"; siehe dazu Baumbach - Hefermehl, 717 § 1 dUWG Anm.655) sind nicht von vornherein sittenwidrig; die Rechtsprechung hat sie vielmehr im Verhältnis zum Vertragspartner insoweit als gesetzlich zulässig behandelt, als damit nicht eine zu weitgehende, mit den guten Sitten nicht mehr im Einklang stehende wirtschaftliche Knebelung des anderen Vertragsteils verbunden ist (in diesem Sinne z. B. SZ 13/113 und SZ 32/133 = EvBl. 1960/126 = JBl. 1960, 384 = ÖBl. 1960, 66, beide betreffend sogenannte "Bierbezugsverträge"; ferner SZ 35/93 (Kaffeebezugsverpflichtung) und EvBl. 1960/221 (Tankstellenvertrag); vgl. dazu Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 214). Aber auch im Verhältnis zu den Mitbewerbern verstößt das Bestreben eines Erzeugers, durch Vereinbarungen mit seinen Abnehmern sicherzustellen, daß von diesen ausschließlich seine Erzeugnisse und keine Konkurrenzprodukte geführt werden, für sich allein noch nicht gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs (so bereits Rspr. 1934/306), mag der Erzeuger auch wie dies wohl in der Regel zutreffen wird - dem Abnehmer als Gegenleistung für die Übernahme einer solchen Ausschließlichkeitsbindung irgendwelche Vorteile, insbesondere finanzieller Art (hier: einen 1%igen "Umsatzbonus" oder "Treuerabatt"), in Aussicht stellen oder gewähren (so bereits JBl. 1932, 428 = Rspr. 1932/221; ähnlich auch Baumbach - Hefermehl, 404 § 1 dUWG Anm. 70).

Soweit das Berufungsgericht allerdings in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, daß ein gegen die guten Sitten verstoßendes Verhalten der Beklagten im konkreten Fall überhaupt nur dann angenommen werden könnte, wenn die beanstandeten Maßnahmen ausschließlich auf die Schädigung oder Vernichtung der Klägerin gerichtet gewesen wären, kann ihm der OGH nicht folgen: Unlauterer Behinderungswettbewerb muß, wie bereits ausgeführt, schon dann angenommen werden, wenn eine bestimmte, an sich dem Begriff des Leistungswettbewerbs zu unterstellende und daher zunächst unbedenkliche Wettbewerbshandlung durch das Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall zu einer unmittelbar gegen den Konkurrenten gerichteten Behinderungsmaßnahme wird, die es dem Mitbewerber erschwert, wenn nicht überhaupt unmöglich macht, seine Leistung auf dem Markt entsprechend zur Geltung zu bringen, und damit für die Zukunft einen echten Leistungsvergleich ausschließt. Auch das Gewähren eines "Treuebonus" an einen Großabnehmer, der dafür dem Hersteller gegenüber eine Ausschließlichkeitsbindung übernimmt, kann im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der Verdrängung der Mitbewerber vom Markt und damit der Ausschaltung des freien

Wettbewerbs gegen § 1 UWG verstoßen (vgl. SZ 32/133 = EvBl. 1960/126

= JBl. 1960, 384 = ÖBl. 1960, 66; ebenso Baumbach - Hefermehl, 404

Anm. 70). Ob diese Voraussetzungen hier tatsächlich zutreffen, kann derzeit freilich noch nicht abschließend beurteilt werden.

Die Klägerin hat das inkriminierte Verhalten der Beklagten schon in der Klage als gezielte, gegen sie gerichtete Kampfmaßnahme bezeichnet, die ein "klassischer Fall des sogenannten Vernichtungswettbewerbs" sei; nach ihrem ergänzenden Vorbringen im Schriftsatz ON 4 wäre sie dann, wenn die von der Beklagten angesprochenen Gruppen das beanstandete Angebot zur Gänze angenommen hätten, "vom österreichischen Markt praktisch hinweggefegt" bzw. "praktisch ausgeschaltet" worden. Sollten sich diese Behauptungen als richtig erweisen, die Klägerin also durch das in Rede stehende Bonus-Angebot der Beklagten tatsächlich der Gefahr einer praktisch vollständigen Verdrängung vom österreichischen Markt ausgesetzt worden sein, dann müßte im Sinne der obigen Rechtsausführungen unlauterer Behinderungswettbewerb der Beklagten und damit ein Verstoß gegen § 1 UWG angenommen werden. Es liegt auf der Hand, daß die Beantwortung dieser Frage vor allem davon abhängt, welche wirtschaftliche Bedeutung gerade jene Unternehmen, denen die Beklagte ihr umstrittenes Treuebonus-Angebot gemacht hat, für den Kaffeemittelabsatz der Klägerin haben; solange nämlich nicht feststeht, welcher Anteil des Gesamtabsatzes der Klägerin an Kaffeemitteln bisher gerade an diese vier Großabnehmer (KHG, ZEV, ADEG, BILLA) gegangen ist, kann naturgemäß nicht beurteilt werden, ob und in welchem Ausmaß ein allfälliger Verlust dieser Kunden in seiner praktischen Konsequenz zur - gänzlichen oder teilweisen - Ausschaltung der Klägerin vom österreichischen Kaffeemittelmarkt führen würde.

Da sich die Untergerichte, von ihren abweichenden Rechtsauffassungen ausgehend, mit diesem Fragenkomplex überhaupt nicht beschäftigt haben, bedarf das Verfahren schon aus diesem Grund einer Ergänzung. Sache des Erstgerichtes wird es sein, in Ausübung der materiellen Prozeßleitung gemäß § 182 ZPO die hiefür beweispflichtige Klägerin im Sinne der dargelegten Rechtsansicht zu einer entsprechenden Konkretisierung und Ergänzung ihres Sach- und Beweisvorbringens über die wirtschaftlichen Folgen der beanstandeten Bonus-Angebote für ihr Unternehmen zu verhalten. Daß es dabei nicht darauf ankommen kann, welcher Prozentsatz an Kunden das Angebot der Beklagten tatsächlich angenommen hat, sondern nur darauf, welche Auswirkungen bei Annahme des Angebotes der Beklagten durch alle angesprochenen Abnehmer eingetreten wären, weil die Sittenwidrigkeit einer Wettbewerbshandlung nicht von ihrem Erfolg abhängt, hat schon das Berufungsgericht zutreffend dargelegt. Erst wenn auf Grund dieser Verfahrensergänzung feststeht, welcher Teil des gesamten Kaffeemittelabsatzes der Klägerin bisher auf die vier mehrfach genannten Großabnehmer entfallen ist und wie groß daher - unter Berücksichtigung des Umstandes, daß "Imperial"-Feigenkaffee in Wien und Niederösterreich nicht von der durch die Beklagte angestrebten Exklusivbindung erfaßt werden sollte - die durch einen gänzlichen Wegfall dieser vier Kunden verursachte Umsatzeinbuße der Klägerin wäre, wird abschließend beurteilt werden können, ob das Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die von ihr unter den gegebenen Marktverhältnissen zumindest in Kauf genommenen wirtschaftlichen Auswirkungen auf das Unternehmen der Klägerin als sittenwidriger Behinderungswettbewerb qualifiziert werden muß oder nicht.