TE OGH 1984/3/28 11Os206/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.März 1984 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Brandstätter als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Alois B gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wr. Neustadt als Schöffengericht vom 13.Oktober 1983, GZ 12 b Vr 890/83-33, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Pfleger und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr. Gehart zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die verhängte Freiheitsstrafe auf 7 (sieben) Monate herabgesetzt wird. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde - neben anderen (rechtskräftig verurteilten) Angeklagten - der am 2.Oktober 1951 geborene beschäftigungslose Alois B des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB (Punkt I A 1 des Urteilssatzes) sowie des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 2, Abs 3 StGB (Punkt II des Urteilssatzes) schuldig erkannt.

Ihm liegt zur Last, (zu I A 1) am 22.Jänner 1983 in Pfaffstätten in Gesellschaft des Mitangeklagten Manfred A als Beteiligter fremde bewegliche Sachen (in einem 5.000 S übersteigenden Gesamtwert), nämlich 37.685,50 S Bargeld, ein Kilogramm Kaffee, ein Kilogramm Zucker, acht Schachteln Rasierklingen, drei Flaschen Bier und eine Flasche Schnaps, der C durch Einbruch und Einsteigen (in deren Geschäftsräumlichkeiten) sowie durch Öffnen eines Geldschranks mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung weggenommen und (zu II) Mitte Feber 1983 in Wien einen nicht genau festgestellten, jedoch 5.000 S nicht übersteigenden Bargeldbetrag, den Manfred A durch einen weiteren (zwischen 12. und 14.Feber 1983 verübten) Einbruchsdiebstahl zum Nachteil der C in Pfaffstätten erlangt hatte, in Kenntnis der für die Höhe der Strafdrohung maßgebenden Umstände der Vortat an sich gebracht zu haben.

Der Angeklagte Alois B bekämpft das Urteil in beiden ihn betreffenden Schuldsprüchen mit einer auf den § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Zum FaktumIA1 wurde vom Erstgericht im wesentlichen festgestellt, daß Manfred A und Alois B sich gemeinsam zum D in Pfaffstätten begaben, zunächst jedoch nur A allein nach überklettern eines Eisentores und Einschlagen eines Fensters durch dieses in das Gebäude eindrang, während B, der an dem Einbruchsdiebstahl aus Angst vor Entdeckung vorerst nicht mitwirken wollte, sich nach kurzer Zeit entfernte. Indessen öffnete A mit einem Schraubenzieher den Geldschrank und nahm daraus den oben angeführten Geldbetrag sowie die Reserveschlüssel des Geschäftslokals an sich, mit denen er dem inzwischen wieder zurückgekommenen B die Eingangstür aufsperrte, worauf auch letzterer das Geschäftslokal betrat. Beide konsumierten nun (dort vorhandene) Getränke, nämlich A Bier und B Schnaps, und verließen schließlich mit dem übrigen von A in einen Plastiksack verpackten Diebsgut (Kaffee, Zucker, Rasierklingen) den Tatort. Von dem erbeuteten Geld erhielt B (später) mindestens 5.000 S. Der zur Z 5 des § 281 Abs 1 StPO behauptete Widerspruch in den Entscheidungsgründen liegt nicht vor. Denn die mit diesem Einwand bekämpften Urteilsannahmen über die Beteiligung des Angeklagten B an der Tatausführung in ihrer letzten Phase beruhen nicht - wie in der Beschwerde dargestellt auf dessen Aussage vor der Sicherheitsbehörde, der das Gericht übrigens nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ohne weiteres in einem Punkt hätte folgen können und in einem anderen nicht, sondern auf den Angaben des Mitangeklagten Manfred A (S 249 f d.A). Die Urteilsbegründung ist, dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider, auch keineswegs offenbar unzureichend oder aktenwidrig, weil vom Angeklagten A - was die insoweit ihrerseits aktenwidrige Beschwerde außer acht läßt ausdrücklich bekundet wurde, daß er den Beschwerdeführer schon vor Beginn der Tatausführung von seinem Vorhaben, in das Gebäude des E einzubrechen (§ 129 Z 1 StGB), in Kenntnis setzte (S 180 f, 184 f, 229). Die weitere Annahme des Erstgerichts, daß der Beschwerdeführer (nach seinem Wiedererscheinen am Tatort) auch vom inzwischen gelungenen Tresoreinbruch (§ 129 Z 2 StGB) Kenntnis erlangte, stellt aber eine einleuchtende und durchaus lebensnahe Schlußfolgerung aus den übrigen festgestellten Tatsachen dar. Unberechtigt ist schließlich auch der zum FaktumÖII (Hehlerei) erhobene Vorwurf einer unzureichenden Begründung des Urteils (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) mit Bezug auf die innere Tatseite. Zu den bekämpften Urteilsannahmen gelangte das Schöffengericht auf Grund der für glaubwürdig erachteten Aussage des Mitangeklagten Manfred A (S 251 d.A), wonach der Angeklagte B von der Herkunft des Geldbetrages aus einem (neuerlichen) Einbruchsdiebstahl (des Angeklagten A im D in Pfaffstätten) nicht nur 'hätte wissen müssen', sondern wußte und A ihm den in Rede stehenden Beuteanteil gewissermaßen als Schweigegeld überließ (S 183, 229 f d.A). Gleichermaßen versagt die gegen den PunktIA1 des Schuldspruchs gerichtete, auf den § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Rechtsrüge, in welcher der Beschwerdeführer vermeint, er hätte nur wegen (nicht weiter qualifizierten) Diebstahls der (von ihm ausgetrunkenen) Flasche Schnaps und wegen Hehlerei in Ansehung des von A ihm überlassenen Anteils am damals erbeuteten Bargeld verurteilt werden dürfen.

Gesellschaftsdiebstahl setzt zwar keine vorherige Verabredung, wohl aber einen gemeinsamen Tatentschluß voraus; es genügt ein wenn auch nur in schlüssiger Weise vor Beginn oder erst während der Tatausführung, spätestens aber biszurVollendung des Diebstahls zustandegekommenes Einverständnis der Täter (Kienapfel BT II § 127 RN 268; SSt. 52/64

u. a.). Im vorliegenden Fall kann nun dahingestellt bleiben, ob Manfred A beim Hinzukommen des Beschwerdeführers nicht bloß den dem Tresor entnommenen Geldbetrag, sondern auch schon - wie in der Beschwerde (mit dem Ziel einer Beurteilung der Tat als auch insoweit bereits vollendeter Diebstahl) unterstellt wird - die weitere in der Folge vom Tatort weggebrachte Diebsbeute, nämlich je ein Kilogramm Kaffee und Zucker sowie acht Schachteln Rasierklingen, in seinen Gewahrsam gebracht hatte oder ob A - worauf seine ansonsten vom Erstgericht als Feststellungsgrundlage herangezogene Schilderung des Geschehensablaufs hinweist (S 28, 181) - die genannten Waren erst in Gegenwart des Beschwerdeführers zur Mitnahme bereitlegte. Denn nach den Urteilsfeststellungen verschaffte A dem Beschwerdeführer Einlaß in das Geschäftslokal 'zur weiteren gemeinsamen Verübung des Diebstahls' (S 246 d.A), worauf jeder von ihnen dem Warenbestand Getränke (Bier bzw. Schnaps) entnahm und konsumierte, bevor beide gemeinsam mit der übrigen (von A, der auch das gestohlene Geld bei sich hatte, in einen Plastiksack gesteckten) Diebsbeute den Tatort verließen (S 246 d. A). Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des Tatgeschehens zeigt sich somit, daß von einer Vollendung des Diebstahls durch A (schon) vor dem Hinzukommen des Angeklagten B keine Rede sein kann. Dessen (von A solcherart erst ermöglichte) Mitwirkung an der weiteren Tatausführung - und zwar nicht nur durch psychische Unterstützung des anderen, sondern auch durch eigene typische Ausführungshandlungen (Wegnahme weiterer Sachen) - mußte mithin rechtsrichtig zur einheitlichen Beurteilung des ganzen Tatgeschehens als Gesellschaftsdiebstahl (§ 127 Abs 2 Z 1 StGB) führen. Dabei haftet der Beschwerdeführer als Diebsgenosse auch für jenen Teil des Diebsgutes, den sein Komplize A ohne überschreitung des gemeinsamen (die Wegnahme eines höheren Bargeldbetrages umfassenden) Tatentschlusses für sich behielt (Leukauf-Steininger StGB 2 § 127 RN 78), ebenso wie für die das rechtliche Gesamtbild der einheitlichen Tat mitprägenden, ihm bei seiner sukzessiven Beteiligung bewußt gewesenen (S 246 d.A) die Einbruchsqualifikationen nach § 129 Z 1 und 2 StGB begründenden Tatumstände (ÖJZ-LSK 1977/141;

Leukauf-Steininger a.a.O. RN 77 a.E.; abweichend Kienapfel BT II § 129 RN 54).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten B nach dem § 129 StGB unter Bedachtnahme auf den § 28 StGB eine neunmonatige Freiheitsstrafe. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die Begehung zweier strafbarer Handlungen verschiedener Art und die einschlägigen Vorstrafen, als mildernd die Verleitung durch den Erstangeklagten A.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Strafermäßigung an. Die Berufung ist berechtigt.

Wenn auch die Alkoholisierung des Angeklagten zur Tatzeit für die Strafbemessung nicht bedeutsam ist, weil dem Angeklagten zumindest aus einem früheren Strafverfahren (vgl. S 53, 89 b verso und 215 im Akt 11

E Vr 3.757/79 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz) seine Neigung zur Delinquenz im berauschten Zustand bekannt war, so weist er doch in seiner Berufung zutreffend darauf hin, daß ihm neben der Verleitung durch den Mittäter im Verbrechensfaktum auch noch der Umstand als mildernd zugute kommt, daß er sich an der Tat nur in untergeordneter Weise beteiligte.

Bei richtiger Würdigung der so ergänzten Strafzumessungsgründe erweist sich eine Reduzierung des in erster Instanz gefundenen Strafmaßes als geboten.

Mithin war spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.